Comentario del art. 178 bis de la Ley Concursal. (Primera parte).

Según la estadística del procedimiento concursal, publicada por el Instituto Nacional de Estadística, en el cuarto trimestre de 2019 se declararon en nuestro país 699 concursos de persona física sin actividad empresarial, con un aumento en variación anual de un 19 por ciento.

La emergencia económica creada por la pandemia del coronavirus, seguro que va a provocar un crecimiento exponencial de los concursos consecutivos de acreedores de persona natural, cuyo conocimiento corresponde para las personas físicas no empresarias a los Juzgados de Primera Instancia (art. 85. 6 LOPJ), desde el día 1 de octubre de 2015.

Por el contrario, si se trata de una persona física que ejerce en nombre propio una actividad económica (empresarial o profesional), será considerada empresario y el conocimiento de su concurso de acreedores corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil.

Son muchas las personas que nos preguntan por el mecanismo de la segunda oportunidad, y sobre todo por el “perdón de las deudas”. Conviene aclarar desde un primer momento que todos los deudores personas físicas, sean o no empresarios, pueden solicitar dicha condonación.

El perdón de las deudas, en términos coloquiales, se corresponde jurídicamente con el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, cuyo redactado actual procede del art. 1 apartado 1 número 2 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, vigente desde el 30 de julio de 2015.

Con esta nota me propongo resumir a grandes rasgos los presupuestos y requisitos necesarios para poder llegar a conseguir dicho beneficio, que se podrá obtener del juez que tramite el concurso, a petición del deudor.

En primer lugar existe un presupuesto recogido en el apartado 1 del artículo 178 bis: el concursado debe ser una persona natural y es necesario que se haya concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. El ámbito subjetivo recae en todo deudor persona natural, sin distinguir si es o no empresario, por lo que abarca a toda persona natural, siendo independiente que ejerza o no un actividad empresarial. Quedan excluidas las personas jurídicas.

Además, dicho deudor ha de someterse de modo necesario al sacrificio consistente en la liquidación total de su patrimonio dentro del trámite del concurso. Téngase en cuenta que la condonación también puede solicitarse en supuesto de insuficiencia de la masa activa, una vez declarado el concurso.

Además del citado presupuesto, la ley exige una serie de requisitos que se recogen en el apartado 3 del artículo 178 bis.

El deudor debe ser de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1º.- Que su concurso no haya sido declarado culpable. Por tanto el concurso consecutivo debe ser declarado fortuito. Se deja únicamente a salvo el supuesto de concurso culpable, por retraso en la solicitud de concurso, siempre que no se aprecie dolo o culpa grave del deudor.

2º.- Que en los diez años anteriores a la declaración de concurso, el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. De existir un proceso penal pendiente, el juez deberá suspender la decisión sobre la exoneración hasta que exista sentencia firme.

El deudor debe haber celebrado o, al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. El deudor persona natural tiene que haber promovido el acuerdo extrajudicial de pagos, regulado en los artículos 231 a 242 bis de la Ley Concursal, y que el mismo haya fracasado por imposibilidad de acuerdo con los acreedores o bien por su incumplimiento, lo que provocará la presentación en el juzgado del concurso consecutivo del deudor. La práctica nos advierte del fracaso de los acuerdos extrajudiciales de pago, en muchos casos por incomparecencia de los acreedores a la reunión convocada por el mediador concursal.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2019 (Roj: STS 897/2019), Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ha interpretado que debe haber “un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. No se puede ofrecer a los acreedores una quita del 100 % de sus créditos.

Cumplido el presupuesto y los anteriores requisitos, existen dos vías alternativas distintas para la exoneración del pasivo insatisfecho, puesto que la condonación puede ser inmediata, o se puede conseguir en el plazo de cinco años, a través de la aprobación judicial de un plan de pagos propuesto por el deudor.

La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas, lo que puede conseguirse por dos caminos distintos. Si fracasa una vía, puede optarse por la otra.

La exoneración inmediata. Se trata de una exoneración definitiva, siempre dejando a salvo su posible revocación, que opera de modo automático, mediante el pago por parte del deudor en concurso de un determinado umbral de pasivo.

El ordinal 4º del precepto recoge los requisitos propios de esta vía: se deben haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y si no se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales calificados como ordinarios.

Por esta vía se consigue la exoneración de todas las deudas pendientes no satisfechas con la liquidación concursal, entendiendo por tales, todos los créditos ordinarios y subordinados, que existan en el momento de concederse el beneficio. Debe quedar claro que los créditos contra la masa y los privilegiados deberán pagarse en su totalidad.

Cabe destacar que el crédito público que exista y se clasifique como ordinario o subordinado queda dentro de la exoneración, salvo que el deudor no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, ya que en este caso, el concursado deberá abonar además el 25 por ciento del crédito público ordinario, como requisito adicional para poder obtener la exoneración inmediata.

La exoneración diferida por la sujeción a un plan de pagos del artículo 178 bis.3.5º de la Ley Concursal. Por esta vía el concursado solicita la condonación no de forma inmediata, sino a través de la sujeción a un plan de pagos. La condonación se concede inicialmente por el Juzgado de modo provisional, y una vez transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, ya sea por ejecución completa o por haber realizado el deudor un “esfuerzo sustancial para ello”, se dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo no satisfecho en el concurso.

La regulación de esta vía se encuentra en el ordinal 5º del apartado 3º del art. 178 bis, y también en los apartados 5 y 6 del mismo artículo.

Esta vía, que concede más plazo al deudor para pagar aquellos créditos sobre los que no cabe exoneración, cuenta con unos requisitos propios:

1.- El deudor debe aceptar someterse al plan de pagos recogido en el apartado 6 del mismo artículo.

2.- No tiene que haber incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal del artículo 42 de la LC.

3.- No debe haber obtenido este mismo beneficio dentro de los últimos diez años.

4.- No debe haber rechazado dentro de los últimos cuatro años anteriores a la declaración el concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5.- Debe aceptar de forma expresa en la solicitud de condonación, que la obtención del beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años.

En esta segunda vía se distinguen tres fases: la exoneración provisional, el plan de pagos y la exoneración definitiva.

La exoneración provisional alcanza a todos los créditos ordinarios y subordinados, e incluso a los no comunicados, con excepción de los de derecho público y alimentos.

El plan de pagos consiste en la fijación de un calendario de abono de los créditos sobre los que no cabe la exoneración (los créditos contra la masa y los créditos privilegiados), en un plazo máximo de cinco años.

La propuesta de plan de pagos debe presentarse por el deudor, y oídas las partes por el plazo de 10 días, será aprobada por el juez en los términos que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

La Sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2019 (Roj: STS 2253/2019), teniendo otra vez como Ponente a D. Ignacio Sancho Gargallo, ha aclarado la contradicción existente en el último párrafo del apartado 6 del precepto, que podía hacer ineficaz la finalidad de la norma. El último párrafo del apartado 6 del precepto señala que: “Respecto de los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”.

Dicha Sentencia salva la polémica cuestión, interpretando que “aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal”.

Transcurrido el plazo para el cumplimiento del plan de pagos, sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la condonación del pasivo no satisfecho en el concurso.

Puede ocurrir que el deudor no pueda cumplir en su integridad con el plan de pagos. En este supuesto se le podrá conceder el beneficio de forma excepcional, siempre atendidas las circunstancias del caso, si el deudor se ha esforzado en cumplirlo.

Se ha señalado que las circunstancias pueden ser personales o familiares, relacionadas con el acceso o rechazo al empleo, o con su comportamiento económico dentro del plazo.

En cuanto al esfuerzo, no se le podrá exigir un esfuerzo que supere la mitad, o bien la cuarta parte de los ingresos embargables. La cuarta parte cuando concurran en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1 letras a) y b) del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

En aras a la brevedad y a una mejor comprensión, prefiero preparar una segunda parte de la nota, en la que trataré de resumir la tramitación de la solicitud, la posible revocación del beneficio y los efectos comunes a ambas vías de condonación.

Como se puede apreciar, el camino para poder solicitar y conseguir la condonación de la deuda por los deudores personas físicas no es ágil ni sencillo, pero la práctica nos está demostrando que contamos con un instrumento legal, que está funcionando y que permite dar salida a muchas situaciones de sobreendeudamiento.

En el día de hoy, 7 de mayo de 2020, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el próximo día 1 de septiembre de 2020.

La regulación actual contenida en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, quedará derogada, pasando el beneficio a ser regulado en los artículos 486 a 502 del texto refundido.

Por tanto, un único artículo, muy farragoso, pasa a convertirse en diecisiete artículos. La regulación de fondo de la institución no varía, pero con la nueva sistemática se gana en claridad e inteligibilidad.

Artículo escrito por MERCADÉ ABOGADOS – LLEIDA