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Teletrabajo: antes, durante y después del COVID-19

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El 14 de marzo de 2020 se produjo un momento histórico en el panorama nacional español: la declaración del estado de alarma a causa del COVID-19 (acrónimo de“COrona VIrus Disease”- Enfermedad del Coronavirus).

Este punto de inflexión, ha afectado a toda la sociedad y en definitiva, ha cambiado el modo de trabajar. Hasta el momento en el ámbito laboral podía encontrarse variedad de métodos y dinámicas de trabajo pero, dadas las circunstancias de crisis sanitaria, el contacto físico ha tenido que ser reducido al mínimo. En consecuencia, se ha implantado el “teletrabajo” o trabajo a distancia como la mejor opción para seguir trabajando, evitando todo contagio y riesgo para los trabajadores al optarse por esta modalidad no presencial.

Es importante tener en cuenta que existe un antes, un durante y un después de lo que conocíamos como teletrabajo a raíz de su afectación por el fenómeno del COVID-19.

  • ANTES

¿Desde cuándo está regulado el “teletrabajo”?

Inicialmente, en el Estatuto de los Trabajadores aprobado en 1980 el término ya existía como “trabajo a domicilio”, debiendo su nueva denominación de “trabajo a distancia” a su posterior reforma en el 2012. En concreto, hay que acudir al artículo 13 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET) para conocer como está regulado actualmente el conocido teletrabajo:

“Artículo 13. Trabajo a distancia.

1. Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.

2. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.4 para la copia básica del contrato de trabajo.

3. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.

4. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

5. Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en esta ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.”

  • DURANTE

El estallido de la crisis sanitaria del COVID-19 evidentemente perjudica la economía de España, paralizando la mayoría actividades económicas que suponen un ingreso y flujo monetario para el país. Consecuentemente, se generaliza el uso del teletrabajo como el medio más eficaz dado que permite asegurar la salud pública al poder seguir trabajando de manera online.

¿Y cuáles son las leyes que han fomentado y fundamentado su utilización?

Indudablemente, debe citarse el novedoso artículo 5 del Real Decreto-Ley del 17 de Marzo de 2020 donde se establece el carácter preferente del trabajo a distancia dadas las circunstancias coetáneas y dada su necesidad durante el estado de alarma sanitaria:

“Artículo 5. Carácter preferente del trabajo a distancia.

Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.

En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.

Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.”

No cabe duda que se prioriza el teletrabajo como la alternativa más segura para los trabajadores. Este carácter preferente provoca una adaptación de la jornada laboral habitual del grueso de la población española, favoreciendo que puedan prestar sus servicios manteniéndose a salvo en sus hogares y cumpliendo así, en consonancia, con la declaración del estado de alarma y la orden de confinamiento universal.

En este sentido, no puede obviarse el interés superior del trabajador, estando en riesgo su salud ante la posibilidad, aún latente, de contagio. Y es en este punto, dónde debe mencionarse el artículo 21.1 b) de la Ley de 8 de Noviembre de 1985 de Prevención de Riesgos Laborales:

“Artículo 21. Riesgo grave e inminente.

1. Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a:

b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. En este supuesto no podrá exigirse a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.

Esta regulación legal motiva de manera justificada el por qué del actual triunfo del teletrabajo como el método más usado para trabajar durante el COVID-19 tanto en términos laborales por su efectividad y productividad como por razones médicas por ajustarse a las medidas del evitación del contagio de esta enfermedad.”

  • DESPUÉS

¿Qué va a suceder con el teletrabajo tras el COVID-19?

En definitiva, está claro que esta situación ha cambiado la mentalidad y visión respecto a la utilidad y posibilidad de uso del trabajo a distancia aplicado en distintos empleos. Lo cierto es que ante la necesidad de subsistir, la actividad profesional no ha tenido otra elección que adaptarse a este mecanismo.

Por un lado, evidenciar que existen desventajas a tener en cuenta como son: el distanciamiento físico, la carencia de contacto con compañeros de trabajo, en numerosos casos, inevitable y necesario en aras a ser más productivo y, ante todo, la sobreexposición al trabajo o falta de desconexión (mucho más evidenciado en la situación de “cuarentena”) unida al incremento de gastos en los que incurre el propio trabajador (telefonía, internet, material de oficina, etc.) y, el que puede constituir el inconveniente más grave, la ausencia de control de horarios y de responsabilidades laborales.

Por otro lado, son múltiples las ventajas tales como: el ahorro de costes al empresario por espacio, tiempo y material, la flexibilidad horaria favoreciendo una mayor disposición al cliente, la libertad de organización del trabajo, la reducción y adaptación a los recursos disponibles, pudiendo añadirse a esta lista otros tantos beneficios dependiendo de la actividad desarrollada.

En síntesis, existe un antes y un después tras esta pandemia en lo que se refiere al teletrabajo, habiendo tenido la oportunidad, sino más bien necesidad, del empleo de esta forma de trabajo durante el estado de alarma.

Esta práctica ha puesto de manifiesto que la conciliación de la vida laboral y personal ha pasado de ser una medida individual y excepcional a colectiva y general. Sin embargo, tampoco puede olvidarse que esto no es aplicable a toda actividad laboral por ser inviable (ej. atención al cliente, trabajos físicos, etc).

Es probable, que la mejor opción sea “teletrabajar” de manera parcial, destinando parte de la jornada a esta modalidad, y rotativa, adaptándose a las necesidades empresa-trabajador. Por último, una futura implementación del teletrabajo como alternativa al tradicional trabajo presencial, va a requerir una normativa específica, que se ajuste a las nuevas tecnologías aplicadas al empleo y, siempre, teniendo en el punto de mira la evolución social.

Artículo escrito por Mª Teresa Plañxart Pérez-Santalla – ASTURIAS

Las sanciones derivadas de las infracciones del R.D. 463/2020 de 14 de marzo

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Desde que fue declarado el estado de alarma el día 14 de marzo mediante el R.D. 463/2020, como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria del COVID-19, los ciudadanos nos hemos visto sometidos al confinamiento en nuestros hogares, así como a la limitación de desplazamientos en los términos del artículo séptimo del Real Decreto citado y a las Órdenes explicativas de casuística concreta. Pasamos a ver el Precepto referido:

“Artículo 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.”

En caso de haber infringido esta disposición que limita la libre circulación de personas, muchos ciudadanos habrán sido amonestados mediante denuncia por un agente de la autoridad, que, en la mayoría de las ocasiones, acaba en sanción acordada mediante procedimiento administrativo regulado, regulada en Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En lo que se refiere al esqueleto del procedimiento, se está a lo establecido por las especialidades de la LO 4/2015, de conformidad con lo dispuesto en su art. 44.  No obstante, el precepto 54 del mismo Cuerpo legal, dispone la posibilidad de acogerse al Procedimiento Abreviado y atenerse al pago voluntario en el plazo de 15 días con un 50% de descuento en el importe de la sanción, siempre y cuando no se trate de infracciones muy graves.

Sin embargo, si bien estos mandatos han podido ser más respetados por unos que por otros, pero lo cierto, es que las dudas que suscita la constitucionalidad del Real Decreto y sus disposiciones, es manifiesta, y, por ende, las sanciones impuestas a aquéllos que en principio las han venido incumpliendo, teniendo la posibilidad de recurrirlas.

Y es que, a un margen de que tengan cabida las correspondientes alegaciones contra el fundamento de la sanción, acompañadas de los medios probatorios debidos en aras de justificar la infracción de los dispuesto por el R.D. 463/2020, o incluso, la inexistencia de la misma, cabe la posibilidad de invocar la inconstitucionalidad de estas sanciones en base a que:

  1. El Gobierno debería haber declarado, en cualquier caso, un estado de excepción, en contraposición con el estado de alarma en el que los españoles nos encontramos.
  2. El R.D. establece ciertas suspensiones a la libertad  de  deambulación,  no  previstas  en la  ley Orgánica 4/1081 – que como veremos desarrolla los estados de alarma, excepción y sitio-,  sin que  dicho  Decreto  sea una  Ley  Orgánica además de que ésta se define en  el  artículo  81 CE como “la  relativa  al  desarrollo de los  derechos fundamentales  y  de las libertades  públicas”, y, por  consiguiente, cualquier  limitación  del  derecho  de  circulación  de las personas, que,  de  facto,  suponga una  suspensión del  derecho  de  deambulación, debe  articularse  a  través  de una  norma  jurídica que  tenga  el carácter  de  Ley Orgánica.

Para ello, tomamos como referencia el artículo 116 de la Constitución Española, que señala que “Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. (…)”, así comodescribe las características de cada una de estas tres situaciones.

A partir de este precepto, enumerados las incongruencias del R.D. que harían lo dispuesto por éste inconstitucional:

  1. Art. 55.1 Constitución Española:

“1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, – derecho a la libertad-; 18, apartados 2 y 3, – inviolabilidad del domicilio y la garantía del secreto de comunicaciones-; artículos 19, – libertad de residencia y de circulación por el territorio nacional-; 20, apartados 1, a) y d), y 5, – reconocimiento  y protección de  derechos de libertad  de  expresión, entre otros-; artículos 21 – derecho de reunión-; 28, apartado 2, – derecho de huelga-; y artículo 37, apartado 2, – reconocimiento del  derecho  de   los trabajadores y  empresarios  a  adoptar medidas  de conflicto colectivo-; podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución.”

  • En una correcta interpretación del anterior artículo de nuestra Carta Magna, observamos que ciertos derechos SÓLO pueden ser suspendidos en los  casos  de los  estados   de  “excepción” y  de  “sitio”,  pero nunca  en  el supuesto  del  “estado  de  alarma”.
  1. Art. 11  de la Ley Orgánica  4/1981:

“(…) el  decreto de  declaración del  estado  de  alarma, o los  sucesivos que durante su  vigencia  se  dicten,  podrán acordar las medidas siguientes:

  1. a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.(…)”.
  • Apuntamos que no es lo mismo “limitar” que “suspender”, según la RAE, puesto que “limitar” significa fijar la extensión que pueden tener los derechos y facultades de alguien, pero no significa suspender dichos derechos y facultades. Al contrario de lo que ocurre con el Art. 13 de la misma Ley Orgánica cuando regula el estado de excepción, que SÍ determina sus efectos con mención expresa de los derechos cuya suspensión se (…)”.
  • En este sentido, tenemos los artículos 20, 26 y 28 de la meritada Ley Orgánica, cuyos derechos se ven suspendidos y lo hacen en la esfera de un estado de excepción, no de alarma.

Como consecuencia de ello, los derechos y libertades constitucionales afectados por la declaración del estado de alarma y, por tanto, las sanciones por cuya infracción serían recurribles serían entre otros, los siguientes:

  • Libertad de culto (art. 16.1 CE).
  • Libertad de circulación o deambulación (art. 19 CE).
  • Derecho de reunión (art. 21 CE).
  • Derecho a la huelga (art. 18.2 CE).
  • Derecho de propiedad (art. 33 CE).
  • Derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE).

Artículo escrito por OLAVARRÍA ASOCIADOS – SEGOVIA Y GUADALAJARA

Comenzar a preparar el postcovid

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Llevamos varios días, escuchando en los medios de colaboración de que en breve se empezará a hacer la desescalada, pero en nuestra humilde opinión tenemos que empezar todos a pensar en lo que debemos hacer y comenzar a preparar el postcovid.

En primer lugar, desde los autónomos hasta las grandes empresas debemos reformular nuestros planes de empresa desde ya y en algunos casos readaptándose y en otros casos reinventándose.

Como empresarios debemos realizar un plan de acción inminente en nuestras empresas para poder dar continuidad a nuestros negocios.

En primer lugar nos centraremos en los contratos que pueden afectar en las empresas desde un aspecto contractual, una vez que se haya levantado el Estado de Alarma, y que a nuestro entender deberá revisarse uno por uno:

  • Contratos de Arrendamientos

Respecto a los contratos de arrendamientos, debemos buscar un equilibrio de contraprestación entre arrendador y arrendatario.

En el caso que por el arrendatario, se haya pedido una moratoria del pago del alquiler o una rebaja en el mismo, por parte del arrendador tendrá que verse compensado de alguna manera, por lo que nuestro consejo, es que se proceda a solicitar por ejemplo que el plazo de duración del arrendamiento se alargue, o que el precio de la renta, se vuelva a revisar después de pasado un determinado plazo aumentando en varios puntos porcentuales.

  • Contratos de compraventa

Los que se hayan visto afectados durante el estado de alarma, se deberán solicitar o bien carencias en el pago, novaciones de las condiciones e incluso hasta resoluciones de los contratos, alegando imposibilidad del cumplimientos del objeto del contrato.

  • Contratos de suministros

Se asemeja a los contratos de compraventa, pero las características que hay que tener son la duración y su periodicidad, en este caso se deberá renegociar las condiciones del contratos como por ejemplo carencias y/o moratorias y en el caso del vendedor que acepte unas condiciones diferentes, podrá renegociar el precio de rappel pactado en el contrato de suministro.

Diferente son los contratos de suministros de gas, luz, teléfono, que dichas entidades están ofreciendo una flexibilización, con moratorias inclusos de seis meses.

  • Contratos de distribución

Se deberá renegociar los precios de compra con los empresarios, dado que el estado de alarma está produciendo o bien falta de stock o bien una acumulación de los productos, por lo que nuevamente se tendrá que renegociar los contratos.

  • Contratos bancarios

Ya sean con garantía o sin garantía hipotecaria, se tendrá que estar a si han solicitado la moratoria de los mismos para suspender temporalmente el pago de las cuotas.

  • Contratos de leasing y renting

Se deberá renegociar un carencia y moratoria, incluso intentar aplazar o lograr una moratoria en el plazo de la opción de compra en el caso de los leasing.

  • Contratos de arrendamientos de servicios

Lo más recomendable es novar las condiciones de los contratos, dependiendo de las circunstancias a futuro.

Nuestra recomendación es intentar renegociar de manera consensuada con la otra parte, dado que hacerlo de forma unilateral, puede llevar a la parte afecta al cumplimiento íntegro de la prestación o a la resolución del contrato con el resarcimiento de daños y perjuicios si los hubiere.

En el caso de no existir acuerdo entre las partes, lo mejor es dejar constancia por escrito la imposibilidad de cumplir el contrato o su dificultad, de cara a una futura reclamación judicial, por ambas partes.

En segundo lugar, en ese plan de acción deberá de hacerse para continuar la viabilidad de la empresa que deberán adaptarse a las circunstancias de cada sector y a las medidas que se han aprobado y indudablemente se aprobarán.

Esas medidas irán desde reducir los costes fijos asi como acometer ajustes salariales, como vender determinados activos para conseguir liquidez , o hacer ampliaciones de capital con entradas de nuevos socios inversores , realizar préstamos participativos entre otras cosas

Y por último en el peor de los escenarios que nos vamos a encontrar es que el empresario puede entrar en situación de insolvencia bien durante el estado de alarma o bien con posterioridad.

Por lo que nos tendremos que poner manos a la obra haciendo una reestructuración de la empresa para no verse abocada a la presentación de un concurso de acreedores como determina nuestro ordenamiento jurídico.

Esa reestructuración para dar continuidad, lo aconsejable es negociar con los acreedores.

Lo recomendable es hacer un acuerdo de refinanciación con las entidades financieras, es decir con los acreedores de pasivos financieros, dichos acuerdos son homologables judicialmente y eso va hacer que estén blindados antes una posible situación concursal posterior.

Pero hay otro tipo de acuerdos de refinanciación que no son homologables pero van hacer que tengan liquidez las empresas, ya que en este tipo de acuerdo se cuenta a la totalidad de los acreedores , se exige un informe de un experto independiente así como elevar dichos acuerdos en escritura pública.

Pero hay otro tipo de mecanismos, que son los acuerdos con un acreedor o varios acreedores, para tomar una serie de medidas que se ajusten al contrato, que van desde aplazamientos o fraccionamientos de pagos por ejemplo.

Y también hay que hablar de acuerdo extrajudicial de pago, en el caso de insolvencia actual o inminente, nombrando a un mediador concursal, que tendrá efectos de arrastre para acreedores que no han votado a favor, pero no son aplicables a créditos públicos ni aquellos créditos con garantía real que exige mayorías reforzadas.

En el caso de que hayan sido infructuosas todas las acciones y nos encontremos con el escenario de que nuestra empresa se encuentre en situación del artículo 363 de la ley de sociedades de capital.

En su párrafo primero 1e) establece que la sociedad deberá disolverse:

Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

La junta de accionistas debe contemplar si disolvemos la sociedad porque existen perdidas pero la sociedad no está en insolvencia o que esté en una situación de insolvencia, tiene el deber de solicitar el concurso.

Si bien hablaremos en otro artículo de cómo es un concurso de acreedores daremos una serie de pinceladas sobre el concurso de acreedores.

En primer lugar tenemos dos meses desde que se haya generado el estado de insolvencia, si bien es cierto que ese plazo está suspendido mediante el Real Decreto del 14 de marzo, asimismo hay que distinguir dos situaciones.

1.- Si la situación en anterior al RD de 14 de marzo, el plazo se reanudará y quedará el tiempo restante hasta 2 meses,

2.- Si la situación surge durante el estado de alarma, cuando se levante dicho estado, empezará a computar los dos meses.

El concurso de acreedores es un procedimiento que se sustancia ante los juzgados del deudor cuando no puede atender sus obligaciones de pago o prevé que no podrá atenderlas regular y puntualmente, a fin de que, mediante el proceso judicial correspondiente, se intente un acuerdo con los acreedores a fin de que acuerden quitas y/o esperas con el objetivo de evitar la liquidación del patrimonio del deudor y dar continuidad a la viabilidad de la empresa, en caso de no ser posible lo anterior, se lleve a cabo una liquidación ordenada del patrimonio del deudor, asegurando el pago de los acreedores en el riguroso orden de preferencia que establece nuestro ordenamiento jurídico mediante la venta directa , subasta judicial o venta y/o subastas de entidades especializadas.

Pero como hemos comentado , procederemos hablar del concurso de acreedores o de la ley de segunda oportunidad en un artículo posterior.

Pd. La redacción de este artículo  fue realizada con anterioridad  a la publicación y entrada en vigor con fecha anterior al RD16/2020 ,el cual entró  una serie de medidas en el ámbito  de la administración, entre las que se encuentran medidas concursales  y societarias ,entre las que se encuentras medidas relativas al plazo de solicitar el concurso , solictud de reconvenio, el plazo para presentar concurso necesario,la forma de enajenación de bienes  en la fase de liquidación. En un artículo  que vamos a desarrollar proximamente de detallarán los cambios.

Artículo escrito por TESARAY ASOCIADOS – PALENCIA Y VALLADOLID