Los acuerdos concluyentes. Las parejas de hecho inscritas y el Artículo 40 de la nueva Ley Concursal

La reciente aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal que entrará en vigor, salvo ampliación de la vacatio legis, el 1 de septiembre, ha supuesto la aprobación de un precepto, el artículo 40, que ha resucitado un viejo tema aunque entiendo que no bien superado por el legislador como se trata del régimen económico de las parejas de hecho.

En concreto, dicho precepto establece lo siguiente: El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. Así pues, para dicha legislación lo fundamental para extender los efectos del concurso sobre el patrimonio común de los convivientes son dos: a) que la pareja esté inscrita, lo que excluye a las parejas que simplemente convivan y no constante documentalmente su convivencia de modo alguno; b) La existencia de pactos expresos o tácito o de hechos que lleven a la evidencia de que los convivientes están haciendo común un patrimonio común. Este último elemento, es el que va a centrar la atención de este artículo.

Las parejas de hecho inscritas, salvo en aquellas comunidades que por mor de su competencia en materia de Derecho civil, no cuentan un régimen patrimonial propio ni durante ni posterior a la relación como el que puede tener un matrimonio. En esta materia se puede comenzar apuntando que los acuerdos que sobre el régimen económico que va a regir la relación pueden constituir un instrumento de mucha utilidad para la determinación del propio régimen económico de la pareja, estando esta constante o bien para perfilar los criterios aplicables para los supuestos de controversia sobre las relaciones económicas nacidas en el seno de una unión de hecho.

Estos pactos son admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo su sustento en la autonomía de la voluntad. En este sentido aclara PÉREZ UREÑA1 que “No son contrarios a la ley, ya que no existe prohibición alguna… No son contrarios al orden público… aunque lógicamente no tendrán validez aquellos pactos que lesionen libertades o derechos fundamentales… No son contrarios a la moral… se ha superado una concepción de la sociedad en la que se declaraba la nulidad de los contratos celebrados entre concubinos por la inmoralidad causal de una convivencia extramatrimonial” Tanto es así que de hecho es “el criterio prioritario, tanto por parte de los legisladores autonómicos como por los tribunales en general, para dotar de un estatuto jurídico adecuado a las relaciones de pareja” .

Superada la vieja jurisprudencia que consideraba nulo estos pactos por ilicitud de la causa o por contraria al orden público , la práctica diaria de nuestros tribunales consagra la aceptación de estos pactos de forma unánime. Incluso, se ha reconocido la validez de tales pactos cuando son tácitos .

Ello también ha venido influenciado por las disposiciones comunitarias sobre este asunto. Entre las más importante destaca la Recomendación R (88)-3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de fecha de 7de marzo de 1.988, en virtud de la cual se animaba a los estados miembros a que la legislación de cada uno de ellos no considerase nulo los contratos patrimoniales alcanzado por los convivientes, por el mero hecho de haberse celebrado en esa situación de convivencia afectiva no matrimonial.

Debido a todos estos argumentos, parece que no hay discusión hoy en día en admitir abiertamente estos acuerdos para resolver las controversias patrimoniales derivadas de la extinción de una pareja de hecho. De hecho, como ha apuntado DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ es “ el criterio prioritario en el tratamiento de esta cuestión está en el respeto a la autonomía de la voluntad de los sujetos, atendiendo en todo caso a los acordad por los integrantes de la pareja en ejercicio de su poder de autodeterminación”2

Otro aspecto importante sobre estos acuerdos es que existen diversas formas admitidas para establecerlo, así como que requisitos de capacidad hay que tener para otorgarlos y si deben o no inscribirse . Esto se debe a la divergente regulación de las leyes autonómicas sobre pareja de hechos que han regulado sobre este aspecto.

No obstante, la principal dificultad estriba en los supuestos ausencia de pacto entre las partes, lo cual ha llevado a nuestros tribunales a resolver caso por caso, atendiendo a las circunstancias que se le planteen en el asunto, las pruebas que se aporten y los propios actos que, durante la convivencia de la pareja sirvan para atestiguar la intención que tenían los convivientes con respecto al tratamiento que querían dar a los bienes obtenidos durante la vida en común, y de si de tales actuaciones, puede deducirse la existencia de algún tipo de pacto.

Y esto es la principal dificultad que se encontrará quien tenga que hacer frente al concurso de una persona natural que esté inscrita como pareja de hecho, para demostrar la existencia de algún tipo de pacto concluyente, puesto que los que se acrediten documentalmente, no presenta dificultad. Es decir, la relación fáctica de la pareja de hecho por muy inscrita que esté, no va a dejar de llevar aparejada la complejidad de demostrar que patrimonialmente ambos convivientes, concursado y su pareja de hecho, han hecho un patrimonio común.

Para resolver esta cuestión, para conocer cuál es el régimen económico de una pareja de hecho y así poderle aplicar una solución técnica en situaciones de concurso conforme al nuevo texto, se puede partir de varias posibilidades. En la jurisprudencia, interesa destacar que los fallos que han defendido la aplicación de regímenes económicos matrimoniales a los supuestos de uniones de hecho han sido muy minoritarios. Cabe destacar en todo caso la SAP La Rioja de 3 de abril de 1992. En ella, se afirma que pues la recomendación que se hace en el art. 3.1 del vigente título preliminar del Código Civil ( RCL 1974\1385 y NDL 18760), que se atienda, en la aplicación de las normas, a la realidad social de nuestro tiempo, no es nada proclive a la creación de privilegios, y sí, por el contrario, a la expansión del principio de igualdad de oportunidades (S. 9-7-1983), debe entenderse que la vivienda de referencia pertenecía a ambos, ya que por los dos fue adquirida con bienes procedentes a la convivencia o sociedad de hecho, que ambos formaban, pues incluso por aplicación analógica del art. 1347 y siguientes dicha vivienda, así como los bienes, dinero, con el que fue adquirida, pertenecía a esa comunidad por ambos formada, dado que con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 del Código Civil se debería considerar, que dicho bien participaba de la naturaleza de bien ganancial, una vez interpretados estos últimos preceptos, arts. 4 y 1345 del Código Civil, a la luz y amparo de la doctrina anteriormente expuesta, por darse también los supuestos propios de la aplicación analógica de una norma, cual es que no contemple el supuesto específico (SS. 2-12-1978, 9-7-1979 [ RJ 1979\2934]), y de semejanza de casos y de identidad de razón (SS. 22-1-1980 y 18-11-1980 [ RJ 1980\4140)]. Fuera de este supuesto, es difícil encontrar fallos de nuestros tribunales donde apliquen a los casos relativos a las uniones de hecho, las reglas previstas para cualquiera de los regímenes económicos matrimoniales.

Otra solución es acudir a la figura de la comunidad de bienes.Esta figura es muy frecuente entre las uniones de hecho, sobre todo cuando se han demostrado que determinados bienes se han adquirido por ambos conjuntamente y por tanto, se ha de atribuir a los dos la titularidad, sea porque así se haya establecido mediante acuerdos expresos o bien cuando determinados hechos concretos, permiten evidenciar la voluntad de hacerlos comunes.

Respecto a esto último se ha de destacar que debe quedar fehacientemente acreditada su existencia, pues es aceptado pacíficamente por doctrina y jurisprudencia que el hecho del inicio de una relación de este tipo no supone automáticamente el nacimiento de una comunidad de bienes. Así , por ejemplo, se manifestó el TS en su Sentencia de 20 de octubre de 1992, en donde llegó a afirmar que: “no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial («more uxorio»), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquier otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por su pacto expreso o por sus «facta concludentia» (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) los que evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a título oneroso) durante la duración de la unión de hecho”.(F.D.5º).

Para ello, la primera y más sencilla forma de establecer tal comunidad de bienes es el pacto si bien su uso en la práctica entre estas parejas es bastante limitada aunque es cierto que se aprecia que es cada vez más usual que las mismas empiecen a acudir al mismo. Respecto a los mismos, su formalización no necesita ser expreso puesto que se permite los pactos tácitos, si bien estos últimos tienen el inconveniente de tener una dificultad probatoria más ímproba. Esta es la cuestión realmente a la que puede acogerse el acreedor conforme al nuevo texto concursal, acreditar la existencia de dicha comunidad de bienes.

Para acreditar los pactos tácitos es posible acudir a determinados actos o hechos que evidencian la idea o intención de hacer comunes los bienes adquiridos durante toda la convivencia, de tal suerte que se pueda demostrar la existencia de la comunidad de bienes sobre alguno o todos los bienes y exigir por tanto la aplicación de sus normas para poderlas liquidarla. Esto es posible porque en ocasiones de las actuaciones de los miembros de la pareja pueden concluirse el reconocimiento tácito de hacer comunes todos o algunos de los bienes . Es decir, el propio actuar y de comportarse de la pareja puede sustentar la pretensión encaminada a demostrar la existencia de tal comunidad de bienes.

LÓPEZ AZCONA hace un epítome de los elementos que ha tenido en cuenta la jurisprudencia para considerar la existencia de una comunidad de bienes, señalando los siguientes: a) cuentas bancarias conjuntas, acreditando eso sí que los asientos los han efectuado los convivientes de forma indistinta; b) autorización de un conviviente a otro para que pueda disponer de las cuentas; c) actividad profesional desarrollada de forma conjunta; d) compartir ingresos y gastos; e) contribución de los convivientes para adquirir bienes; f) que si se adquiere un inmueble se haga constar que se compara para aportase a la sociedad conyugal”.3

Esto hace que la actividad probatoria sea imprescindible para que prospere la pretensión de que se admita la existencia de tal pacto tácito. Si bien es cierto, que a la hora de determinar que efectivamente se han hecho comunes los bienes, no se puede probar tal carácter con fundamento en actos comunes de mera disposición, sino que obliga a indagar más allá de estas actuaciones para poder demostrar que efectivamente, determinados bienes o todos los bienes quisieron hacerse comunes.

Tales actos pueden ser muy diversos. Así por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.006, el juzgador consideró como hechos concluyentes para demostrar la intencionalidad de hacer común los bienes, la duración de la relación–unos 10 años–, la existencia de una explotación comercial común, la cotitularidad de un inmueble, así como la existencia de diversas cuentas corrientes conjuntas. La existencia de esta última es, como afirma DE VERDA Y BEAMONTE “el principal dato ponderado para afirmar la existencia de la comunidad”. Sin embargo como asevera el propio autor “la mera existencia de una cuenta corriente bancaria conjunta no autoriza para deducir la existencia de una comunidad de bienes sobre la vivienda, incluso aunque el precio de compra haya sido satisfecho con cargo a dicha cuenta, si consta que sólo uno de los convivientes ha realizado ingresos en ella”4 Por lo que no basta sustentar la pretensión de existencia de comunidad de bienes exclusivamente en esta prueba. De igual manera, se ha apreciado tal voluntad de hacer comunes esos bienes, cuando los convivientes deciden poner a nombre de ambos la propiedad de los mismos, con independencia de quien ha pagado el precio de adquisición .

También hemos de decir, que en ocasiones, tal y como sucede en la resolución del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.006, encontramos datos que pueden servir para demostrar justo lo contrario; que no se hacen comunes los bienes. O lo que es lo mismo, también encontramos en ese fallo, una serie de datos que no justifican por sí solos que la voluntad de los convivientes fue poner en común los bienes. Así por ejemplo, estos actos o hechos podrían ser mantener en el haber propio cualquier inmueble de titularidad exclusiva de uno de ellos, sin que se aporte de forma alguna al patrimonio común labrado durante la convivencia. Otro dato que podría ser revelador en sería la existencia de autorizaciones a la pareja para poder retirar y disponer sumas de dinero de cuentas bancarias exclusivas, lo que denota claramente que lejos de hacer comunes esas cantidades , se reserva para uno mismo, limitando la capacidad de disponer del otro sobre dicho dinero. A estos datos que podrían demostrar la inexistencia de comunidad de bienes, se puede añadir un dato muy concluyente, la existencia cuentas corrientes de titularidad individual.

Otras de las posibilidades de que puedan deducirse pactos tácitos entre los convivientes para acreditar el patrimonio común, es acudir a que dichos pactos puedan deducir algún modelo societario. Así, por ejemplo se ha planteado que pueda existir tácitamente entre los convivientes una sociedad universal de bienes. que tiene su regulación en los artículo 1665 del CC, que por sus características se ha tomado en consideración como una de las opciones por la pueden optar las partes para determinar el régimen económico de su relación en base a la posible existencia de este tipo de contrato entre los convivientes.

ANGUITA RÍOS define a la sociedad civil como “un contrato de colaboración que se materializa con la puesta en común de un fondo consistente en dinero, en trabajo, bienes o el uso de un bien”, 5 mientras que la regulación legal del mismo se contempla en nuestro Código Civil en el artículo 1.665 cuyo tenor es el siguiente: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

De dicha regulación se extrae la idea de que debe existir para apreciar la existencia del contrato de sociedad tanto el acuerdo de dos personas—en este caso los miembros de la pareja–, la aportación de éstos a la sociedad de determinados bienes para ponerlos en común y extraer de ellos las ganancias que pudieran producir los mismo, así como consecuencia de las aportaciones efectuadas por trabajo o industria. Finalmente se exige que exista ese ánimo de que las ganancias se repartan entre los propios socios. Todo ello es imprescindible para que surja en una unión de hecho el contrato de sociedad, pues como señala MENDIETA JARAMILLA del citado precepto no surge por sí sola el nacimiento de dicha sociedad.6 No obstante, la alegación de la existencia de modalidad contractual societario entre convivientes no ha sido descartada, incluso alguna vez se han admitido las alegaciones que defendían su existencia durante la convivencia con el fin de resolver las controversias relativa a la copropiedad de los bienes adquiridos durante la unión more uxorio. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de octubre de 1.994, donde se llega a afirmar que es una “construcción jurídica a la que acude la jurisprudencia y que mejor resuelve las situaciones y en concreto los efectos económicos de la disolución o ruptura en función de la aportación, actividad de cada uno o incluso de los desvelos y preocupaciones que hubo de soportar durante la vida común” (F.J.2º). Y en igual sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Gerona de 15 de diciembre de 1.999, cuando en su fundamento jurídico primero, tras recordar la exclusión de la aplicación de las normas relativas a los regímenes matrimoniales a las pareja de hecho, citando como formas de solventar la liquidación del patrimonio común adquirido durante la vida en pareja, tanto a las normas reguladoras de la comunidad de bienes como los acuerdos que propicien el surgimiento de sociedades universales o particulares. También se ha hecho referencia a que estos supuestos pueden ser reconducidos bajo la forma de sociedad irregular, como así se desprende del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14 de enero de 2.000. De todas formas, un aspecto en el que debemos detenernos es en analizar la idoneidad de esta figura en ausencia de pacto que la establezca y si de ella puede resultar aplicable al supuesto tomando en consideración la interpretación de determinados actos de las partes que coincida con esa puesta en común que requiere el contrato de sociedad, junto con los demás elementos que se exige para apreciar que tal relación contractual pueda ser apreciada. Es decir, la cuestión es saber si cabe entender la existencia de esta sociedad a través de un pacto tácito.

Y para determinar si es factible la constitución tácita de este modelo societario, y por lo tanto a los efectos del artículo 40 de la nueva Ley Concursal, debemos comenzar analizando los elementos que constituyen el contrato en que se basa que son: la existencia de un patrimonio que se ha puesto en común, un fin concreto como es el de obtener ganancias para podérselas repartir y la existencia de la afectio societatis. Así mismo se requiere una pluralidad de sujetos, que pueden ser simplemente dos, por lo que en principio este tipo de contrato no estaría vedado para regular las consecuencias de la ruptura de las parejas de hecho.

Respecto de la puesta en común de bienes es bastante habitual en las uniones de hecho y puesto que se supone que la pareja dispuso así el destino de sus bienes para poder llevar a cabo un proyecto de vida en común. Así es posible deducir de esos actos de la pareja la voluntad de constituir mediante este contrato una sociedad civil si bien es cierto que si lo que se aporta durante la relación son bienes inmuebles o derechos reales, dicho contrato no tendrá eficacia sobre tales bienes puesto que para ello hace falta que la pareja así lo hubiera establecido en escritura pública, tal y como exige el artículo 1.667 del Código Civil.

Para el caso que la puesta en común fuese de otro tipo de bienes, el primer escollo importante lo encontraríamos con la demostración por parte de quien reclama la existencia del contrato de sociedad de que tal puesta en común de bienes se hizo con el fin de obtener lucro. Se ha demostrar que de los actos de la pareja de hecho se puede desprender una puesta en común de bienes con el interés de obtener lucro, lo que como hemos dicho no tiene porque ser incompatible con el proyecto en común de vida afectiva, pero que en la generalidad de los casos es difícil sostener que la pareja tenía esta posibilidad en mente. Aún así, si demostrase que, junto al mutuo afecto análogo al matrimonial, el ánimo de lucro fue lo que empujó a convivir de esta manera a la pareja, podría llegar a apreciarse la existencia del contrato de sociedad.

Esto último no resuelve del todo la cuestión. Quien plantee la reclamación por esta vía, deberá demostrar la existencia de denomina la afectio societatis. Este requisito es indispensable para poder apreciar la existencia del contrato de sociedad, pues como sabemos consisten en que las partes que acuerden poner en común bienes ,dinero o industria, tengan además, la intención de constituirse como sociedad para los fines que esta persigue.

Es decir que sólo es admisible acudir al contrato de sociedad universal cuando “se acredite la affectio societatis, que no sólo puede inferirse sólo de la convivencia more uxorio, porque en éstas cabe también aceptar la plena independencia económica de quienes la practiquen” , por lo que su ausencia imposibilita la existencia de una sociedad universal de ganancias.

Del mencionado requisito dice nuestro Tribual Supremo que “la affectio societatis, elemento indispensable para que pueda entenderse que existió voluntad de crear una sociedad civil, que por sus características resulta obligatorio de calificar de irregular”. Es decir, que de demostrarse que existió contrato de sociedad, el modelo societario que encaja mejor en estos casos es el de sociedad irregular.

Esto nos lleva a concluir que la affectio societatis es el elemento esencial: sin el no hay sociedad, y que en caso de existir, la inclinación jurisprudencial, es tender a que la sociedad que se origina es la sociedad irregular, que es la que se puede considerar que tiene reconocido su normal funcionamiento en el artículo 1.669

No obstante a todo lo anterior, también se ha apuntado a otra posible solución en cuanto a los pactos de las parejas de hecho, que permita deducir por la actuación de los integrantes como un patrimonio común, pero en este caso sobre bienes determinados. Nos referimos al contrato de sociedad particular de hecho. En este caso se trataría de establecer el régimen económico de estas parejas pero sobre determinados bienes en concreto, al contrario de lo que sucede con el modelo societario anterior, donde todos los bienes que los miembros de la parejas iban adquiriendo a lo largo de la convivencia de hecho. Como sucede en el contrato de sociedad universal, se requiere de una serie de elementos donde destaca la apreciación de la affecto societatis que para CALLE RODRÍGUEZ7 haciéndose eco de la doctrina puede presumirse su existencia “cuando se refleje en la actitud de los compañeros asociados una colaboración activa y consciente, sobe un pie de igualdad y con intención de repartir beneficios”.

Así pues, a nuestro juicio, lo importante a la hora de que entre en juego el artículo 40 de la nueva Ley Concursal es la prueba determinante de que esos acuerdo tácitos estén bien determinados, fijen el alcance y si es posible, si en la práctica han constituido algún tipo de comunidad o sociedad de los aquí expuesto, pues sólo así podrá aplicarse alguna pauta interpretativa para exigir las correspondientes responsabilidades a efectos del concurso.

Artículo escrito por SAMUEL SANTIAGO LEON HERNANDEZ – STA CRUZ TENERIFE y LAS PALMAS

1 En su obra Compensación económica y alimentos entre las parejas de hecho. Editorial Difusión Jurídica. Madrid 2.008. Págs. 44 y 45

2 En “Reconocimiento de pensiones y compensaciones en la ruptura de las parejas no casadas” En Libro Homenaje al profesor Manuel Albadalejo García. Servicio de Publiccación de la Universidad de Murcia. Murcia 2004. Pág. 226.

3 En “Aspectos jurídicos de la ruptura de las parejas de hecho” Págs. 205-206.

4 En su obra Daños en el Derecho de Familia. Publicada en la Revista de Derecho Privado. RDP Monografía, asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Número 17. Thomson Aranzadi. Cizur Menor (Navarra) 2.006.

5 En “Autorregulación de las relaciones patrimoniales durante la convivencia de las parejas de hecho”. Boletín del Ministerio de Justicia. Año LX. 15 de noviembre de 2006. Núm. 2025. Pág. 13.

6 En “Relaciones patrimoniales en la unión familiar de hecho”. Actualidad civil nº 16 semana 16 22 de abril 1990. Pág.197

7 En “El derecho económico del conviviente tras disolverse la unión matrimonial de hecho”. Actualidad Civl nº 17, 25 abril 1 mayo 1994. Págs. 305-307.

Situación de insolvencia durante y posterior al estado de alarma.

En nuestro artículo anterior (Comenzar a preparar el postcovid) nos pasó la situación que cuando redactamos dicho artículo, el plazo de solicitud de concurso de acreedores, conforme al Real Decreto de 14 de marzo de 2020 era dos meses y con fecha de 28 de abril de 2020, se dictó un real decreto 16/2020 con entrada en vigor el mismo día que salió nuestra publicación.

Pero no hay que olvidar que con fecha de 07 de mayo de 2020, se publicó en el Boe, el Real Decreto Legislativo 1/2020 por el que se aprueba el día anterior a nuestra publicación se dictó un nuevo real decreto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, cuya entrada en vigor está prevista el próximo día 01 de septiembre de 2020.

Empezaremos hablar sobre aquellas mediadas que entraron en vigor con el RD 16/2020 en materia concursal.

Los artículos reflejados en la capítulo 2 de dicho decreto, establece una serie de medidas para agilizar los procedimientos concursales en sede judicial.

El artículo 8 del RD 16/2020 establece que durante el año siguiente desde la fecha en que se levanta el estado de alarma, el concursado puede presentar una PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE CONVENIO que se en encuentre en período de cumplimiento.

Dicha solicitud deberá ser acompañado con los siguientes documentos: listado de acreedores pendientes de pago así como de aquellos que se hayan generado en el período , del cumplimiento de convenio, un nuevo plan de viabilidad y el plan de pagos.

Tanto para la tramitación del “Reconvenio” como para su aprobación se realizará conforme a lo establecido para el Convenio Originario.

En cuanto a los créditos devengados y contraídos durante el período de cumplimiento de convenio así como los créditos privilegiados a los que se le hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él , una vez aprobado , únicamente les afectará el reconvenio si votan a favor , o se adhieren al mismo.

En el caso de las solicitudes de declaración de incumplimientos de convenio, el juez trasladará al concursado de todas las realizadas dentro de los seis meses desde la declaración del estado de alarma, pero en ningún caso se admitirán su tramitación hasta que no transcurra el plazo de tres meses desde el levantamiento del estado del alarma.

Y es en esos tres meses, donde el concursado podrá presentar la propuesta de “RECONVENIO”, que se tramitará con carácter preferente a cualquier solicitud de declaración de concurso.

En el artículo 9 del RD16/2020 establece las acciones a tomar para el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación de empresas que se encuentren en fase de cumplimiento de convenio.

Una vez que se levante el estado de alarma y durante el año siguiente, el concursado no tendrá el deber de solicitar de la fase de apertura de liquidación cuando se produzca la imposibilidad de dar cumplimiento al Convenio. No obstante, deberá presentar un propuesta de modificación de convenio y que se admita dicha propuesta.

Si dentro de los dos años desde la declaración del estado de alarma, se produce un incumplimiento del convenio o del Reconvenio, será créditos contra la masa, aquellos créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos análogos, que se hubieran concedido o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier personas.

En el artículo 10 se establece las medidas relativas a los acuerdos de refinanciación.

Y es durante el plazo de un año desde la declaración de alarma, el deudor podrá solicitar la modificación del acuerdo o para alcanzar un nuevo, aunque no hubiese aunque no hubiera transcurrido el plazo de un año desde la anterior solicitud de homologación.

En los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde la finalización de los seis meses.

Y en ese plazo de un mes , donde el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

Pasado los tres meses siguientes a la comunicación, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores

El artículo 11 del RD regula el deber del SOLICITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES

Se establecen las medidas e sobre el deber de solicitar el concurso de acreedores en los términos siguientes:

  • Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia NO TENDRÁ EL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
  • Hasta el 31 de diciembre de 2020, por parte de los juzgado no admitirán a trámite solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado alarma.
  • Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
  • Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará a la Ley Concursal.

EL artículo 12 del RD de 16/2020 establece las medidas relativas a la calificación de créditos por las financiaciones y pagos realizados por personas especialmente relacionadas con el deudor concursado.

En aquellos concursos que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de CRÉDITOS ORDINARIOS:

  • los ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.
  • Aquellos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.

El artículo 13 de RD regula las medidas relativas a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

Si la Administración Concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores,

Los medios de prueba admisibles serán únicamente las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa.

La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará ALLANAMIENTO, salvo que se trate acreedores de derecho público.

Los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten.

El artículo 14 del RD establece las medidas para la tramitación preferente de determinados incidentes concursales.

Hasta que transcurra el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, se tramitarán con carácter preferente:

  • Los incidentes concursales en materia laboral.
  • Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.
  • Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
  • Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
  • La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
  • La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.

Respecto a las medidas relativas a la enajenación de bienes de la masa activa a excepción de las unidades productivas se regulan el artículo 15 del RD.16/2020.

En los concursos de acreedores que se declaren dentro durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.

Se exceptúa de lo establecido en el apartado anterior la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez entre los que se establece la Ley Concursal.

El artículo 16 del RD 16/2020 establece las medidas relativas a la aprobación del plan de liquidación.

Si a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan de liquidación hubiera quedado expuesto en el Tablón de anuncios de la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introduciendo en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.

Pero si a la finalización de la vigencia del estado de alarma el plan de liquidación presentado por la Administración Concursal aún no estuviera expuesto, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que proceda conforme a lo establecido en el apartado anterior.

El artículo 17 del Real Decreto establece las medidas relativas a la agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos.

Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, y lo deberá comunicar al juzgado.

El artículo 18 del RD establece aquellas medidas relativas a la suspensión de la causa de disolución por pérdidas.

A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020.

Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley.

La Disposición transitoria segunda del RD 16/2020 regula medidas relativas al concurso necesario y la apertura de la fase de liquidación a solicitud de deudor y/o acreedores por imposibilidad de cumplimiento del convenio durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor del real decreto.

En el caso que durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto ley se hubiera presentado alguna solicitud de concurso necesario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 11.2.

Si durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto ley, algún deudor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, el Juez no proveerá sobre la misma si el deudor presentara propuesta de modificación del convenio conforme a las disposiciones del presente real decreto-ley.

Si en la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley algún acreedor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación o de declaración de incumplimiento de convenio, se aplicará lo dispuesto en los artículos 8 y 9.

Y como ya hemos dicho al principio, con fecha de 07 de mayo de 2020, se ha publicado el NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL y en vigor el 1 de septiembre de 2020.

No obstante convivirán con aquellas medidas de agilización de la justicia dictadas en el Real Decreto de fecha 16/2020 derivados del Estado de Alarma.

Las novedades que establece el TRLC son las siguientes:

El artículo 2.3 de TRLC define el concepto de insolvencia ya sea actual como inminente.

Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.

Otra diferencia la solicitud de concurso necesario regulado en el artículo 2.4 TRLC. Que se presenta a instancia de cualquier acreedor concurriendo los siguientes extremos:

  • La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.
  • La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
  • La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  • El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  • El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
  • El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

Se elimina el artículo 5.bis Ley Concursal relativo a la comunicación de negociaciones y se crea el Libro Segundo “Del derecho preconcursal”.

Esto es importante porque en la nueva redacción se ha excluido la consideración de que los bienes tienen que ser “necesarios para la continuidad de la actividad” cuando se pretende alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Es decir, no se permiten las ejecuciones de ningún tipo, si el objeto del preconcurso es obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación.

Respecto a las competencias del juez del concurso, se amplía la competencia del juez para examinar las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores así como la acumulación de concursos.

En el supuesto de que se haya presentado varias solicitudes, corresponder la tramitación ante del juzgado que haya conocido de la la primera solicitud.

Corresponde al juez del concurso declarar el carácter no necesario de un bien o derecho para poder continuar con las ejecuciones en materia laboral en las que el embargo fuese anterior a la declaración de concurso; así como de las ejecuciones administrativas cuya diligencia de embargo fuera anterior a la declaración de concurso.

Lo que se obtenga con la ejecución singular de bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad se destinará al pago del crédito relativo a la ejecución. En caso de haber sobrante éste se integrará en la masa activa.

Se podrá compensar cantidades siempre y cuando sean originados en la misma relación jurídica.

El juez tendrá la competencia de resolución del contrato en interés del concurso frente a cualquier contrato con obligaciones recíprocas.

Asimismo la AC está facultada para poder rehabilitar aquellos contratos de financiación, sin perjuicio de las limitaciones a los supuestos de vencimiento anticipado por impago de cuotas o intereses anteriores a los 3 meses de la declaración de concurso.

Como novedad se incluye el concepto de unidad productiva en su artículo 200.2: “conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.

Asimismo se simplica la sucesión empresarial tras la venta de unidad productiva, regulando expresamente en el artículo 221 de la TRLC, en dicho artículo estable que la competencia exclusiva le corresponde al juez del concurso , que determinará los efectos sobre los créditos pendientes de pago. En cuanto a los créditos laborales y de la Seguridad Social, la sucesión de empresa queda limitada a los contratos de los trabajadores en los que el comprador de la unidad productiva se subrogue.

En cuanto a las novedades de la Fase de Convenio:

El juez no podrá modificar el contenido del convenio, salvo para la subsanación de errores materiales o de cálculo. Expresamente se estipula que la sentencia deberá contener el texto íntegro del convenio aprobado.

Se aclara que el contenido del convenio es vinculante para el deudor y los acreedores, con independencia de que los acreedores no hubiesen votado a favor del convenio.

Por lo que respecta a los acreedores privilegiados especiales afectados por el convenio, se les permite el inicio o reanudación de las ejecuciones separadas una vez firme el auto de declaración de incumplimiento.

En cuanto a la Fase de liquidación, nos encontramos:

El 417.1 TRLC, incluye que el plan de liquidación deberá responder al interés del concurso y “a la más adecuada satisfacción de los acreedores”.

También la AC podrá solicitar la modificación del plan de liquidación aprobado, en cualquier momento, si se considera conveniente para el interés del concurso y la más rápida satisfacción de los acreedores.

Respecto a la Fase de calificación del concurso:

La facultad para determinar la calificación del concursal corresponde tanto a la AC como al Ministerio Fiscal. Los acreedores y demás interesados podrán alegar lo que consideren relevante para que se pueda fundar la calificación como culpable.

En relación Conclusión del concurso:

Se ha añadido como causa de conclusión del concurso en caso de que pueda constatarse que solamente existe un único acreedor.

En cuanto a la exoneración del pasivo insatisfecho:

Se han simplificado los requisitos exigidos para solicitar el BEPI (arts. 487 y 488), se ha eliminado el requisito alternativo 5º del antiguo artículo 178 bis.

Se indica expresamente que el BEPI no se extiende a los créditos de derecho público ni a los derivados de alimentos.

Se permite la concesión de la exoneración definitiva al deudor que, habiendo incumplido el plan de pagos, hubiera dedicado al menos la mitad de sus ingresos a su cumplimiento durante los 5 años siguientes a la concesión del BEPI; o bien, el 25% de sus ingresos en casos de especial vulnerabilidad.

  • Acuerdos de refinanciación

En el caso de alcanzar un acuerdo de refinanciación con capitalización de créditos, los acreedores podrán optar por la conversión de su crédito en capital o quita.

Es posible que el contenido de un acuerdo de refinanciación sea la cesión de bienes o derechos a los acreedores para el pago de sus créditos.

Cuando el auto de homologación del acuerdo de financiación sea firme, el juez deberá cancelar de oficio los embargos de los créditos afectados por la homologación, así como la finalización de las ejecuciones singulares paralizadas.

Se extiende el régimen de incumplimiento de acuerdos de refinanciación. Si se declara incumplido el acuerdo de refinanciación, supondrá la resolución del mismo y la desaparición de los efectos sobre los créditos.

Y por último , respecto al concurso consecutivo:

El art. 695 TRLC amplía los supuestos de consideración de concurso consecutivo.

Se concibe como aquel concurso como el que sigue a un acuerdo extrajudicial de pagos, sino también como el procedimiento que puede seguir a un acuerdo de refinanciación, estableciendo normas comunes y normas específicas para cada caso.

Artículo escrito por TESARAY ASOCIADOS – PALENCIA Y VALLADOLID