La reciente aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal que entrará en vigor, salvo ampliación de la vacatio legis, el 1 de septiembre, ha supuesto la aprobación de un precepto, el artículo 40, que ha resucitado un viejo tema aunque entiendo que no bien superado por el legislador como se trata del régimen económico de las parejas de hecho.

En concreto, dicho precepto establece lo siguiente: El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. Así pues, para dicha legislación lo fundamental para extender los efectos del concurso sobre el patrimonio común de los convivientes son dos: a) que la pareja esté inscrita, lo que excluye a las parejas que simplemente convivan y no constante documentalmente su convivencia de modo alguno; b) La existencia de pactos expresos o tácito o de hechos que lleven a la evidencia de que los convivientes están haciendo común un patrimonio común. Este último elemento, es el que va a centrar la atención de este artículo.

Las parejas de hecho inscritas, salvo en aquellas comunidades que por mor de su competencia en materia de Derecho civil, no cuentan un régimen patrimonial propio ni durante ni posterior a la relación como el que puede tener un matrimonio. En esta materia se puede comenzar apuntando que los acuerdos que sobre el régimen económico que va a regir la relación pueden constituir un instrumento de mucha utilidad para la determinación del propio régimen económico de la pareja, estando esta constante o bien para perfilar los criterios aplicables para los supuestos de controversia sobre las relaciones económicas nacidas en el seno de una unión de hecho.

Estos pactos son admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo su sustento en la autonomía de la voluntad. En este sentido aclara PÉREZ UREÑA¹ que “No son contrarios a la ley, ya que no existe prohibición alguna… No son contrarios al orden público… aunque lógicamente no tendrán validez aquellos pactos que lesionen libertades o derechos fundamentales… No son contrarios a la moral… se ha superado una concepción de la sociedad en la que se declaraba la nulidad de los contratos celebrados entre concubinos por la inmoralidad causal de una convivencia extramatrimonial” Tanto es así que de hecho es “el criterio prioritario, tanto por parte de los legisladores autonómicos como por los tribunales en general, para dotar de un estatuto jurídico adecuado a las relaciones de pareja” .

Superada la vieja jurisprudencia que consideraba nulo estos pactos por ilicitud de la causa o por contraria al orden público , la práctica diaria de nuestros tribunales consagra la aceptación de estos pactos de forma unánime. Incluso, se ha reconocido la validez de tales pactos cuando son tácitos .

Ello también ha venido influenciado por las disposiciones comunitarias sobre este asunto. Entre las más importante destaca la Recomendación R (88)-3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de fecha de 7de marzo de 1.988, en virtud de la cual se animaba a los estados miembros a que la legislación de cada uno de ellos no considerase nulo los contratos patrimoniales alcanzado por los convivientes, por el mero hecho de haberse celebrado en esa situación de convivencia afectiva no matrimonial.

Debido a todos estos argumentos, parece que no hay discusión hoy en día en admitir abiertamente estos acuerdos para resolver las controversias patrimoniales derivadas de la extinción de una pareja de hecho. De hecho, como ha apuntado DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ es “ el criterio prioritario en el tratamiento de esta cuestión está en el respeto a la autonomía de la voluntad de los sujetos, atendiendo en todo caso a los acordad por los integrantes de la pareja en ejercicio de su poder de autodeterminación”²

Otro aspecto importante sobre estos acuerdos es que existen diversas formas admitidas para establecerlo, así como que requisitos de capacidad hay que tener para otorgarlos y si deben o no inscribirse . Esto se debe a la divergente regulación de las leyes autonómicas sobre pareja de hechos que han regulado sobre este aspecto.

No obstante, la principal dificultad estriba en los supuestos ausencia de pacto entre las partes, lo cual ha llevado a nuestros tribunales a resolver caso por caso, atendiendo a las circunstancias que se le planteen en el asunto, las pruebas que se aporten y los propios actos que, durante la convivencia de la pareja sirvan para atestiguar la intención que tenían los convivientes con respecto al tratamiento que querían dar a los bienes obtenidos durante la vida en común, y de si de tales actuaciones, puede deducirse la existencia de algún tipo de pacto.

Y esto es la principal dificultad que se encontrará quien tenga que hacer frente al concurso de una persona natural que esté inscrita como pareja de hecho, para demostrar la existencia de algún tipo de pacto concluyente, puesto que los que se acrediten documentalmente, no presenta dificultad. Es decir, la relación fáctica de la pareja de hecho por muy inscrita que esté, no va a dejar de llevar aparejada la complejidad de demostrar que patrimonialmente ambos convivientes, concursado y su pareja de hecho, han hecho un patrimonio común.

Para resolver esta cuestión, para conocer cuál es el régimen económico de una pareja de hecho y así poderle aplicar una solución técnica en situaciones de concurso conforme al nuevo texto, se puede partir de varias posibilidades. En la jurisprudencia, interesa destacar que los fallos que han defendido la aplicación de regímenes económicos matrimoniales a los supuestos de uniones de hecho han sido muy minoritarios. Cabe destacar en todo caso la SAP La Rioja de 3 de abril de 1992. En ella, se afirma que pues la recomendación que se hace en el art. 3.1 del vigente título preliminar del Código Civil ( RCL 1974\1385 y NDL 18760), que se atienda, en la aplicación de las normas, a la realidad social de nuestro tiempo, no es nada proclive a la creación de privilegios, y sí, por el contrario, a la expansión del principio de igualdad de oportunidades (S. 9-7-1983), debe entenderse que la vivienda de referencia pertenecía a ambos, ya que por los dos fue adquirida con bienes procedentes a la convivencia o sociedad de hecho, que ambos formaban, pues incluso por aplicación analógica del art. 1347 y siguientes dicha vivienda, así como los bienes, dinero, con el que fue adquirida, pertenecía a esa comunidad por ambos formada, dado que con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 del Código Civil se debería considerar, que dicho bien participaba de la naturaleza de bien ganancial, una vez interpretados estos últimos preceptos, arts. 4 y 1345 del Código Civil, a la luz y amparo de la doctrina anteriormente expuesta, por darse también los supuestos propios de la aplicación analógica de una norma, cual es que no contemple el supuesto específico (SS. 2-12-1978, 9-7-1979 [ RJ 1979\2934]), y de semejanza de casos y de identidad de razón (SS. 22-1-1980 y 18-11-1980 [ RJ 1980\4140)]. Fuera de este supuesto, es difícil encontrar fallos de nuestros tribunales donde apliquen a los casos relativos a las uniones de hecho, las reglas previstas para cualquiera de los regímenes económicos matrimoniales.

Otra solución es acudir a la figura de la comunidad de bienes.Esta figura es muy frecuente entre las uniones de hecho, sobre todo cuando se han demostrado que determinados bienes se han adquirido por ambos conjuntamente y por tanto, se ha de atribuir a los dos la titularidad, sea porque así se haya establecido mediante acuerdos expresos o bien cuando determinados hechos concretos, permiten evidenciar la voluntad de hacerlos comunes.

Respecto a esto último se ha de destacar que debe quedar fehacientemente acreditada su existencia, pues es aceptado pacíficamente por doctrina y jurisprudencia que el hecho del inicio de una relación de este tipo no supone automáticamente el nacimiento de una comunidad de bienes. Así , por ejemplo, se manifestó el TS en su Sentencia de 20 de octubre de 1992, en donde llegó a afirmar que: “no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial («more uxorio»), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquier otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por su pacto expreso o por sus «facta concludentia» (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) los que evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a título oneroso) durante la duración de la unión de hecho”.(F.D.5º).

Para ello, la primera y más sencilla forma de establecer tal comunidad de bienes es el pacto si bien su uso en la práctica entre estas parejas es bastante limitada aunque es cierto que se aprecia que es cada vez más usual que las mismas empiecen a acudir al mismo. Respecto a los mismos, su formalización no necesita ser expreso puesto que se permite los pactos tácitos, si bien estos últimos tienen el inconveniente de tener una dificultad probatoria más ímproba. Esta es la cuestión realmente a la que puede acogerse el acreedor conforme al nuevo texto concursal, acreditar la existencia de dicha comunidad de bienes.

Para acreditar los pactos tácitos es posible acudir a determinados actos o hechos que evidencian la idea o intención de hacer comunes los bienes adquiridos durante toda la convivencia, de tal suerte que se pueda demostrar la existencia de la comunidad de bienes sobre alguno o todos los bienes y exigir por tanto la aplicación de sus normas para poderlas liquidarla. Esto es posible porque en ocasiones de las actuaciones de los miembros de la pareja pueden concluirse el reconocimiento tácito de hacer comunes todos o algunos de los bienes . Es decir, el propio actuar y de comportarse de la pareja puede sustentar la pretensión encaminada a demostrar la existencia de tal comunidad de bienes.

LÓPEZ AZCONA hace un epítome de los elementos que ha tenido en cuenta la jurisprudencia para considerar la existencia de una comunidad de bienes, señalando los siguientes: a) cuentas bancarias conjuntas, acreditando eso sí que los asientos los han efectuado los convivientes de forma indistinta; b) autorización de un conviviente a otro para que pueda disponer de las cuentas; c) actividad profesional desarrollada de forma conjunta; d) compartir ingresos y gastos; e) contribución de los convivientes para adquirir bienes; f) que si se adquiere un inmueble se haga constar que se compara para aportase a la sociedad conyugal”.³

Esto hace que la actividad probatoria sea imprescindible para que prospere la pretensión de que se admita la existencia de tal pacto tácito. Si bien es cierto, que a la hora de determinar que efectivamente se han hecho comunes los bienes, no se puede probar tal carácter con fundamento en actos comunes de mera disposición, sino que obliga a indagar más allá de estas actuaciones para poder demostrar que efectivamente, determinados bienes o todos los bienes quisieron hacerse comunes.

Tales actos pueden ser muy diversos. Así por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.006, el juzgador consideró como hechos concluyentes para demostrar la intencionalidad de hacer común los bienes, la duración de la relación–unos 10 años–, la existencia de una explotación comercial común, la cotitularidad de un inmueble, así como la existencia de diversas cuentas corrientes conjuntas. La existencia de esta última es, como afirma DE VERDA Y BEAMONTE “el principal dato ponderado para afirmar la existencia de la comunidad”. Sin embargo como asevera el propio autor “la mera existencia de una cuenta corriente bancaria conjunta no autoriza para deducir la existencia de una comunidad de bienes sobre la vivienda, incluso aunque el precio de compra haya sido satisfecho con cargo a dicha cuenta, si consta que sólo uno de los convivientes ha realizado ingresos en ella”⁴ Por lo que no basta sustentar la pretensión de existencia de comunidad de bienes exclusivamente en esta prueba. De igual manera, se ha apreciado tal voluntad de hacer comunes esos bienes, cuando los convivientes deciden poner a nombre de ambos la propiedad de los mismos, con independencia de quien ha pagado el precio de adquisición .

También hemos de decir, que en ocasiones, tal y como sucede en la resolución del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.006, encontramos datos que pueden servir para demostrar justo lo contrario; que no se hacen comunes los bienes. O lo que es lo mismo, también encontramos en ese fallo, una serie de datos que no justifican por sí solos que la voluntad de los convivientes fue poner en común los bienes. Así por ejemplo, estos actos o hechos podrían ser mantener en el haber propio cualquier inmueble de titularidad exclusiva de uno de ellos, sin que se aporte de forma alguna al patrimonio común labrado durante la convivencia. Otro dato que podría ser revelador en sería la existencia de autorizaciones a la pareja para poder retirar y disponer sumas de dinero de cuentas bancarias exclusivas, lo que denota claramente que lejos de hacer comunes esas cantidades , se reserva para uno mismo, limitando la capacidad de disponer del otro sobre dicho dinero. A estos datos que podrían demostrar la inexistencia de comunidad de bienes, se puede añadir un dato muy concluyente, la existencia cuentas corrientes de titularidad individual.

Otras de las posibilidades de que puedan deducirse pactos tácitos entre los convivientes para acreditar el patrimonio común, es acudir a que dichos pactos puedan deducir algún modelo societario. Así, por ejemplo se ha planteado que pueda existir tácitamente entre los convivientes una sociedad universal de bienes. que tiene su regulación en los artículo 1665 del CC, que por sus características se ha tomado en consideración como una de las opciones por la pueden optar las partes para determinar el régimen económico de su relación en base a la posible existencia de este tipo de contrato entre los convivientes.

ANGUITA RÍOS define a la sociedad civil como “un contrato de colaboración que se materializa con la puesta en común de un fondo consistente en dinero, en trabajo, bienes o el uso de un bien”, ⁵ mientras que la regulación legal del mismo se contempla en nuestro Código Civil en el artículo 1.665 cuyo tenor es el siguiente: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

De dicha regulación se extrae la idea de que debe existir para apreciar la existencia del contrato de sociedad tanto el acuerdo de dos personas—en este caso los miembros de la pareja–, la aportación de éstos a la sociedad de determinados bienes para ponerlos en común y extraer de ellos las ganancias que pudieran producir los mismo, así como consecuencia de las aportaciones efectuadas por trabajo o industria. Finalmente se exige que exista ese ánimo de que las ganancias se repartan entre los propios socios. Todo ello es imprescindible para que surja en una unión de hecho el contrato de sociedad, pues como señala MENDIETA JARAMILLA del citado precepto no surge por sí sola el nacimiento de dicha sociedad.⁶ No obstante, la alegación de la existencia de modalidad contractual societario entre convivientes no ha sido descartada, incluso alguna vez se han admitido las alegaciones que defendían su existencia durante la convivencia con el fin de resolver las controversias relativa a la copropiedad de los bienes adquiridos durante la unión more uxorio. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de octubre de 1.994, donde se llega a afirmar que es una “construcción jurídica a la que acude la jurisprudencia y que mejor resuelve las situaciones y en concreto los efectos económicos de la disolución o ruptura en función de la aportación, actividad de cada uno o incluso de los desvelos y preocupaciones que hubo de soportar durante la vida común” (F.J.2º). Y en igual sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Gerona de 15 de diciembre de 1.999, cuando en su fundamento jurídico primero, tras recordar la exclusión de la aplicación de las normas relativas a los regímenes matrimoniales a las pareja de hecho, citando como formas de solventar la liquidación del patrimonio común adquirido durante la vida en pareja, tanto a las normas reguladoras de la comunidad de bienes como los acuerdos que propicien el surgimiento de sociedades universales o particulares. También se ha hecho referencia a que estos supuestos pueden ser reconducidos bajo la forma de sociedad irregular, como así se desprende del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14 de enero de 2.000. De todas formas, un aspecto en el que debemos detenernos es en analizar la idoneidad de esta figura en ausencia de pacto que la establezca y si de ella puede resultar aplicable al supuesto tomando en consideración la interpretación de determinados actos de las partes que coincida con esa puesta en común que requiere el contrato de sociedad, junto con los demás elementos que se exige para apreciar que tal relación contractual pueda ser apreciada. Es decir, la cuestión es saber si cabe entender la existencia de esta sociedad a través de un pacto tácito.

Y para determinar si es factible la constitución tácita de este modelo societario, y por lo tanto a los efectos del artículo 40 de la nueva Ley Concursal, debemos comenzar analizando los elementos que constituyen el contrato en que se basa que son: la existencia de un patrimonio que se ha puesto en común, un fin concreto como es el de obtener ganancias para podérselas repartir y la existencia de la afectio societatis. Así mismo se requiere una pluralidad de sujetos, que pueden ser simplemente dos, por lo que en principio este tipo de contrato no estaría vedado para regular las consecuencias de la ruptura de las parejas de hecho.

Respecto de la puesta en común de bienes es bastante habitual en las uniones de hecho y puesto que se supone que la pareja dispuso así el destino de sus bienes para poder llevar a cabo un proyecto de vida en común. Así es posible deducir de esos actos de la pareja la voluntad de constituir mediante este contrato una sociedad civil si bien es cierto que si lo que se aporta durante la relación son bienes inmuebles o derechos reales, dicho contrato no tendrá eficacia sobre tales bienes puesto que para ello hace falta que la pareja así lo hubiera establecido en escritura pública, tal y como exige el artículo 1.667 del Código Civil.

Para el caso que la puesta en común fuese de otro tipo de bienes, el primer escollo importante lo encontraríamos con la demostración por parte de quien reclama la existencia del contrato de sociedad de que tal puesta en común de bienes se hizo con el fin de obtener lucro. Se ha demostrar que de los actos de la pareja de hecho se puede desprender una puesta en común de bienes con el interés de obtener lucro, lo que como hemos dicho no tiene porque ser incompatible con el proyecto en común de vida afectiva, pero que en la generalidad de los casos es difícil sostener que la pareja tenía esta posibilidad en mente. Aún así, si demostrase que, junto al mutuo afecto análogo al matrimonial, el ánimo de lucro fue lo que empujó a convivir de esta manera a la pareja, podría llegar a apreciarse la existencia del contrato de sociedad.

Esto último no resuelve del todo la cuestión. Quien plantee la reclamación por esta vía, deberá demostrar la existencia de denomina la afectio societatis. Este requisito es indispensable para poder apreciar la existencia del contrato de sociedad, pues como sabemos consisten en que las partes que acuerden poner en común bienes ,dinero o industria, tengan además, la intención de constituirse como sociedad para los fines que esta persigue.

Es decir que sólo es admisible acudir al contrato de sociedad universal cuando “se acredite la affectio societatis, que no sólo puede inferirse sólo de la convivencia more uxorio, porque en éstas cabe también aceptar la plena independencia económica de quienes la practiquen” , por lo que su ausencia imposibilita la existencia de una sociedad universal de ganancias.

Del mencionado requisito dice nuestro Tribual Supremo que “la affectio societatis, elemento indispensable para que pueda entenderse que existió voluntad de crear una sociedad civil, que por sus características resulta obligatorio de calificar de irregular”. Es decir, que de demostrarse que existió contrato de sociedad, el modelo societario que encaja mejor en estos casos es el de sociedad irregular.

Esto nos lleva a concluir que la affectio societatis es el elemento esencial: sin el no hay sociedad, y que en caso de existir, la inclinación jurisprudencial, es tender a que la sociedad que se origina es la sociedad irregular, que es la que se puede considerar que tiene reconocido su normal funcionamiento en el artículo 1.669

No obstante a todo lo anterior, también se ha apuntado a otra posible solución en cuanto a los pactos de las parejas de hecho, que permita deducir por la actuación de los integrantes como un patrimonio común, pero en este caso sobre bienes determinados. Nos referimos al contrato de sociedad particular de hecho. En este caso se trataría de establecer el régimen económico de estas parejas pero sobre determinados bienes en concreto, al contrario de lo que sucede con el modelo societario anterior, donde todos los bienes que los miembros de la parejas iban adquiriendo a lo largo de la convivencia de hecho. Como sucede en el contrato de sociedad universal, se requiere de una serie de elementos donde destaca la apreciación de la affecto societatis que para CALLE RODRÍGUEZ⁷ haciéndose eco de la doctrina puede presumirse su existencia “cuando se refleje en la actitud de los compañeros asociados una colaboración activa y consciente, sobe un pie de igualdad y con intención de repartir beneficios”.

Así pues, a nuestro juicio, lo importante a la hora de que entre en juego el artículo 40 de la nueva Ley Concursal es la prueba determinante de que esos acuerdo tácitos estén bien determinados, fijen el alcance y si es posible, si en la práctica han constituido algún tipo de comunidad o sociedad de los aquí expuesto, pues sólo así podrá aplicarse alguna pauta interpretativa para exigir las correspondientes responsabilidades a efectos del concurso.

Artículo escrito por SAMUEL SANTIAGO LEON HERNANDEZ – STA CRUZ TENERIFE y LAS PALMAS

1^ En su obra Compensación económica y alimentos entre las parejas de hecho. Editorial Difusión Jurídica. Madrid 2.008. Págs. 44 y 45

2^ En “Reconocimiento de pensiones y compensaciones en la ruptura de las parejas no casadas” En Libro Homenaje al profesor Manuel Albadalejo García. Servicio de Publiccación de la Universidad de Murcia. Murcia 2004. Pág. 226.

3^ En “Aspectos jurídicos de la ruptura de las parejas de hecho” Págs. 205-206.

4^ En su obra Daños en el Derecho de Familia. Publicada en la Revista de Derecho Privado. RDP Monografía, asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Número 17. Thomson Aranzadi. Cizur Menor (Navarra) 2.006.

5^ En “Autorregulación de las relaciones patrimoniales durante la convivencia de las parejas de hecho”. Boletín del Ministerio de Justicia. Año LX. 15 de noviembre de 2006. Núm. 2025. Pág. 13.

6^ En “Relaciones patrimoniales en la unión familiar de hecho”. Actualidad civil nº 16 semana 16 22 de abril 1990. Pág.197

7^ En “El derecho económico del conviviente tras disolverse la unión matrimonial de hecho”. Actualidad Civl nº 17, 25 abril 1 mayo 1994. Págs. 305-307.