¿Cómo reclamar los gastos hipotecarios?

Es de sobra conocido que los conocido y denominado gastos hipotecarios fue en su día otro de los numerosos abusos cometidos por las entidades bancarias en nuestro país. Y lo decimos en pasado, porque actualmente y gracias a la controversia surgida respecto de esta cláusula, la nueva normativa ha dado un giro al respecto de lo que era costumbre en nuestro país, cargando ahora el 90% de los gastos hipotecarios a la entidad bancaria /salvo en lo relativo a la tasación, cuestión que debe ser abonada por el consumidor).

No obstante, como decíamos esto no era así en un principio, pues la entidad bancaria obligada al prestatario a correr con todos los gastos de formalización de hipoteca.

La denuncia de este abuso comenzó con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, la cual venía a establecer únicamente la nulidad de la clausula de gastos hipotecarios pero sin devolución, puesto que no se solicitó en la demanda colectiva que llegó hasta el Tribunal Supremo.

A partir de ahí surgieron diferentes criterios de devolución y diferentes controversias en función de como fuese interpretada la cuestión por cada Juzgado, nos referimos por ejemplo a la controversia sobre si debía devolverse el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados o no; sobre si se debía devolver las facturas en su totalidad o sólo el 50%, etc.

No obstante, la controversia se zanjó de nuevo por el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de enero de 2019, estableciéndose los siguientes criterios de devolución:

  • Devolución de 50% factura de Notaría
  • Devolución 100 % factura de Registro Propiedad
  • Devolución 50% factura de Gestoría
  • NO DEVOLUCIÓN DE IMPUESTO ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Dichas cantidades también pueden ser reclamadas en el caso de novaciones y ampliaciones de préstamos hipotecarios.

Debe reclamarse tanto la nulidad de la referida cláusula, como también la correspondiente devolución. El proceso se inicia mediante una reclamación amistosa a la entidad bancaria, y para el caso de una contestación negativa o no contestación, sería cuando deberíamos acudir a la vía judicial

En cuanto al tema de la prescripción, dicha cuestión no ha sido zanjada aún por el Tribunal Supremo y siendo necesario bajo nuestro punto de vista un pronunciamiento lo antes posible, habida cuenta de existen diversos criterios entre los jueces de nuestro país que varían desde la imprescriptibilidad, hasta un plazo de 15, 10 ó 5 años.

Recomendamos se contacte lo antes posible con un letrado especialista en derecho bancario para hacer un estudio pormenorizado de cada caso, así como un calculo de las cantidades a devolver, pues no olvidemos que el consumidor tiene derecho aparte de las cantidades anteriormente señaladas, a la devolución de los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago de dichas facturas.

Artículo escrito por Maria Luisa García Galiano – Cuenca y Ciudad Real

IRPH: Antes y después de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El 3 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciaba en relación con el Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH) arrojando luz a una controversia que ha venido marcando a numerosos consumidores a lo largo de los años.

Ya en diciembre de 2017, nuestro Tribunal Supremo consideró que el simple hecho de que un préstamo hipotecario estuviera referenciado al IRPH, no daba lugar a considerar dicho índice como abusivo ni tan siquiera a presumir que la entidad bancaria había incumplido con la observancia del doble control transparencia (tal y como se dispone en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) en los préstamos hipotecarios celebrados con los consumidores y usuarios.

Desde entonces, han sido dispares los criterios de las distintas Audiencias Provinciales, siendo mayoritarias las que fallaban a favor de la banca y, por ende, en contra del consumidor, considerando así que la cláusula que contenía el IRPH cumplía con la exigencia del doble control transparencia.

¿QUÉ ES EL IRPH?

El IRPH es un índice de referencia que ha sido incluido en más de un millón de préstamos hipotecarios en nuestro país. Tiene tres vertientes (IRPH bancos, IRPH cajas e IRPH entidades) que se calculan tomando como base la media de los préstamos hipotecarios a tres años.

Se comercializó como un índice más ventajoso que el Euribor (índice de referencia en la gran mayoría de préstamos hipotecarios) ya que, en teoría, era un índice más estable, pero, en la práctica resultó siendo más caro que el Euribor ya que generalmente, quien tuviera un préstamo referenciado a IRPH acabaría pagando una media un 2% más de intereses que aquel que lo tuviera referenciado a Euribor.

¿QUÉ HA DICHO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA AL RESPECTO?

Como ya adelantábamos, el 3 de marzo de 2020, el TJUE dictó Sentencia sobre este asunto intentando solventar la problemática existente. No obstante, su pronunciamiento no da la razón de forma plena y contundente al consumidor. Analizamos las notas más relevantes de la Sentencia:

  • NO ESTAMOS ANTE UNA CLÁUSULA ABUSIVA POR SI MISMA: En la misma línea que nuestro Alto Tribunal, el TJUE considera que el mero hecho de que un préstamo hipotecario esté referenciado al IRPH no supone por sí mismo la abusividad de la cláusula.
  • PODRÁ SER DECLARADO NULO CUANDO SE HAYAN PRESCINDIDO TOTALMENTE DE LAS EXIGENCIAS LEGALES: Como no estamos ante una cláusula nula, dicha nulidad derivará de la inobservancia de las exigencias legalmente previstas en la comercialización de la misma y es por ello que la entidad bancaria deberá acreditar haber respetado la exigencia transparencia en la contratación.
  • SERÁ EL JUEZ NACIONAL QUIEN DEBA APRECIAR SU ABUSIVIDAD: La Sentencia del TJUE deja en manos del Juez nacional la apreciación de la nulidad de la cláusula de IRPH, debiendo este tener en cuenta el proceso de comercialización y la información recibida por el consumidor en el momento de la firma del préstamo hipotecario.
  • APRECIADA SU ABUSIVIDAD, PODRÁ SER DECLARADA NULA: Una vez el Juez nacional considere que se ha prescindido totalmente de las exigencias legales y, probada la abusividad de la cláusula en sede judicial, podrá declarar su nulidad con los efectos inherentes a la misma (devolución de cantidades abonadas en demasía por aplicación de la cláusula abusiva, así como los intereses legales de dichas cantidades desde cada fecha de abono y hasta la fecha de Sentencia).

¿CÓMO RECLAMAR EL IRPH?

Desde 2017, viene siendo de obligado cumplimiento la realización de un trámite previo a la reclamación en vía judicial. Hablamos de una reclamación extrajudicial en la que expondremos a la entidad bancaria la situación existente y solicitaremos la supresión de la cláusula del IRPH, la referenciación del préstamo a Euribor y la devolución de cantidades abonadas en demasía por la aplicación de dicha cláusula.

Transcurrido el plazo legal de respuesta con el que cuenta el Banco, si nuestra solicitud ha sido desatendida, podremos iniciar los trámites oportunos para interponer la pertinente demanda en el Juzgado que corresponda.

Como en el supuesto de las Cláusulas Suelo, será aconsejable reclamar la nulidad de la cláusula de IRPH y no solamente la restitución de cantidades. En primer lugar, porque al estar ante una cláusula considerada como Condición General de la Contratación, la solicitud de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción y, en segundo lugar, porque el reclamar únicamente la restitución de cantidades daría lugar a la no supresión de la cláusula de IRPH de nuestro préstamo hipotecario.

ARTÍCULO ESCRITO POR JOSÉ LUIS GÓMEZ BILBAO – BIZKAIA

La nulidad de la comisión por posiciones deudoras

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de octubre de 2019, declaró la nulidad de la comisión por posiciones deudoras, coloquialmente conocida como “comisión por descubierto”, incluida dentro de las condiciones generales de la contratación, reconociendo su abusividad.

El pronunciamiento del Supremo se produjo por la reclamación de un cliente de Kutxabank contra una cláusula por la que se cobraba al cliente la cantidad de 30,00 euros cada vez que la cuenta se quedaba en negativo.Esta Sentencia tiene un gran impacto, ya que todos los contratos de préstamo bancario, incluyen una comisión por posiciones deudoras entre sus estipulaciones financieras.

¿QUÉ ES LA COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS?

La comisión por descubierto se activa cuando el banco nos pasa el recibo del préstamo y la cuenta asociada a su pago se encuentra en números rojos, momento en el que se genera una comisión por parte del banco. El importe de estas comisiones consiste en una cuantía fija que suele oscilar entre 15,00 y 38,00 euros.

Esta cláusula resulta abusiva puesto que, en la práctica, supone una mera gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que se haya producido un gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor por la entidad bancaria, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses.

¿QUÉ HA DICHO EL TRIBUNAL SUPREMO?

La Sala Primera del Tribunal Supremo declaró abusivo que una entidad bancaria cobre por un descubierto en una cuenta si no está prestando ningún servicio que justifique la comisión. El Alto Tribunal concluyó que la cláusula impugnada no cumplía las condiciones impuestas por el Banco de España para este tipo de gestiones, ya que se planteaba como una reclamación automática que no tomaba en cuenta las circunstancias de la mora.

Estas cláusulas, tal y como están redactadas, no identifican qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Esta indeterminación es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora, que se suman cada vez que se produce una deuda, una comisión sancionadora por el mismo concepto, lo que conculca lo previsto en los arts. 85.6 TRLGDCU, respecto de las indemnizaciones desproporcionadas y  87.5 TRLGDCU, que establece la prohibición de cobro de servicios no prestados.

De conformidad con la normativa aplicable, principalmente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, el TS recuerda que “para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;(iv) no puede aplicarse de manera automática”.

ALTERACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Además, una cláusula como la expuesta contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que atenta contra lo establecido por el art. 88.2 TRLGDCU, respecto de la imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones.

NO ES UNA CLÁUSULA PENAL

Por último, el Tribunal Supremo también señala que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, puesto queconforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre”.

Lo cierto y, así lo ha entendido el Tribunal Supremo, es que es una comisión que se cobra de manera injustificada y arbitraria por parte de los bancos, sin que se acredite que se ha producido realmente coste alguno para la entidad financiera.

La conclusión que debemos extraer de la Sentencia del Tribunal Supremo es que para que estas comisiones sean legales deberán cumplir dos requisitos decisivos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, requisitos que han incumplido sistemáticamente las entidades financieras.

¿CÓMO RECLAMAR AL BANCO PARA RECUPERAR EL DINERO?

Para reclamar la nulidad de esta comisión y recuperar las cantidades que hemos pagado por nuestros descubiertos a lo largo de la vida del contrato de préstamo, debemos acudir a un procedimiento judicial ordinario, que precisa de la intervención de Abogado y Procurador, dirigido a obtener una sentencia que declare la nulidad de la cláusula abusiva y la íntegra devolución de las cantidades abonadas ilegítimamente.

Artículo escrito por VICENTE JAVIER UCEDA UCEDA – TOLEDO