Medidas de vigilancia alternativas a la prisión provisional

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, como medidas cautelares de tipo personal, alternativas a la prisión provisional y, en cualquier caso, menos lesivas que ésta, la obligación de comparecer apud acta con la frecuencia que el Juzgado estime oportuno y/o la obligación de constituir fianza para eludir la prisión (arts. 529 y 530 LECrim). La prisión provisional debe tener, por su limitación al derecho a la libertad ex. art. 17 CE y por respeto al derecho a la presunción de inocencia ex. art. 24 CE, un carácter absolutamente excepcional y para aquellos casos en los que, efectivamente, la imposición de una medida cautelar menos gravosa no va a ser suficiente para garantizar 1) la evitación del riesgo de fuga, 2) la evitación de destrucción u ocultación de pruebas, 3) la evitación de la reiteración delictiva o que se pueda atentar nuevamente contra bienes jurídicos de la víctima. Todo ello, claro está, siempre que además existan indicios de la comisión de un delito y que la pena que lleve aparejada supere los 2 años de prisión (art. 503 LECrim)

La experiencia me dice que el fin que se pretende garantizar primordialmente cuando un Juzgado acuerda la prisión provisional es la evitación del riesgo de fuga. Con frecuencia, si la persona investigada es extranjera, se recurre con facilidad a la prisión provisional sobre el fundamento de que dicha persona no tiene arraigo en España y que, por tanto, tratará de evadir la acción de la Justicia.

Pues bien, aunque para muchos es algo aun desconocido, y desde luego, nada aplicado, la tendencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea hacia el fomento del uso de medidas de vigilancia sustitutivas de la prisión provisionalse concretó en la Decisión Marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional, y tuvo en el año 2014 su plasmación en nuestra legislación nacional, a través de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (art.109 y ss [resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional]).

Es importante destacar que el uso de la prisión provisional, en el caso de los no residentes, supone un mayor sufrimiento, tanto para el investigado como para su familia, al entrar en la prisión de un Estado en el que carece de vínculos sociales, familiares, culturales o lingüísticos, lo que contribuye a profundizar el desarraigo y desocialización que ya de por sí implica la cárcel.

¿Qué medida sustitutoria podría implantarse en este caso a mi mandante? Pues se regula en la Decisión Marco antes mencionada, la Orden Europea de Vigilancia (en adelante OEV) que es un instrumento que posibilita que una persona sospechosa por haber cometido, presuntamente, un delito en un Estado Miembro (EEMM), esté sujeta a una medida de vigilancia en su EEMM de origen hasta que se celebre el juicio en el EEMM extranjero, constituyendo un medio útil para evitar el uso abusivo de la prisión provisional contra personas comunitarias no residentes en España, y por consiguiente, de sus derechos fundamentales a la libertad (art.17 CE), presunción de inocencia (art.24 CE), así como, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad recogido en el art.18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dado que permite dispensar un trato igualitario a los ciudadanos comunitarios sospechosos de haber delinquido en un EEMM distinto del de su residencia, en lo que respecta a su situación personal mientras se encuentran a la espera de juicio.

De acuerdo con el Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención, la OEV permite que, en lugar de optar por la medida privativa de libertad, se apliquen tipos alternativos de vigilancia (todos ellos recogidos en el art.8 de la DM 2009/829/JAI de 23 de octubre) como por ejemplo la obligación de comparecer apud acta ante una autoridad específica del EEMM de origen, la obligación de depositar una determinada suma o la imposición de limitaciones respecto de la salida del territorio del Estado de ejecución, etc.

La idea que hay detrás de la OEV, junto con otros instrumentos muy relevantes como la Orden Europea de Protección o la Orden Europea de Investigación, pero poco conocidos como consecuencia del enorme protagonismo de la Orden Europea de Detención y Entrega, es la rehabilitación social. Al final se trata de mitigar los enormes efectos negativos que el proceso penal y, concretamente, las medidas de privación de libertad pueden suponer para los ciudadanos comunitarios no residentes en el EEMM que los investiga, como por ejemplo la ruptura de sus lazos sociales, familiares, económicos o culturales lo que contribuye, como ya se ha argumentado con anterioridad, a agravar el proceso de desarraigo o desocialización al que se ve sometido el investigado, obligándole a permanecer en un territorio distinto al de su residencia habitual mientras se encuentra a la espera de que se celebre su juicio.

Después de haber intentado su aplicación durante años, infructuosamente, por fin la Sección Tercera de Audiencia Provincial de Girona, en su Auto 350/2020 de 19 de agosto de 2020 ha aceptado la sustitución de una prisión provisional acordada sobre la base de que el investigado es extranjero (ciudadano de la UE) y ha acordado la obligación de comparecer apud acta en su país de origen en aplicación de lo previsto en la Ley 23/2014. ¡Auguro que es resolución me servirá mucho en el futuro!

Artículo escrito por CLARA MARTÍNEZ NOGUÉS – GIRONA y TARRAGONA

El valor de las declaraciones prestadas ante la Policía

Cuando asistimos a un cliente que se encuentra en las dependencias de la Policía (o en su caso, de la Guardia Civil), ya sea porque estemos de guardia, o porque el cliente nos designe particularmente, nuestra primera reacción suele ser recomendar al cliente que se acoja a su derecho a no declarar en dichas dependencias, manifestando que lo hará en sede judicial.

No obstante, hay algunos supuestos en que el cliente no atiende a razones y quiere declarar, o que, nos parece a priori que, previendo difícil cualquier estrategia de defensa, nos planteemos recomendar al cliente que declare a fin de que dicha declaración pueda ser tenida en cuenta de cara a la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código penal.

Sin embargo, puede suceder que, una vez prestada la declaración ante la Policía, con posterioridad el curso del procedimiento no sea el deseado, o que la conformidad que teníamos en mente no se de en los términos que teníamos pensados y optemos por otra estrategia.

¿Qué sucede entonces cuando nuestro cliente ya ha declarado autoinculpándose ante la Policia? ¿Qué valor probatorio tiene esta declaración?

Actualmente, el criterio vigente, adoptado por el Tribunal Supremo en 2015, es el de que las declaraciones efectuadas ante los funcionarios de policía carecen de valor probatorio. Pero este criterio no fue siempre tan taxativo.

Así, el 28 de noviembre de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Supremo emitió un Acuerdo del Pleno de dicha Sala, no jurisdiccional, por el que establecía que:

«Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia».

No obstante, el Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 31/1981 disponía que la declaración ante la policía, al formar parte del atestado, únicamente habría de tener el valor de denuncia, conforme al artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y que dicha declaración habría de introducirse en el acto de vista oral a través de auténticos medios probatorios; por lo que no sería medio de prueba en sí, sino objeto de prueba, al poder contener datos objetivos y verificables.

De este modo, y conforme a este criterio, únicamente las declaraciones plenarias, realizadas en el acto de vista oral, o las realizadas ante el Juez de instrucción con respeto al principio de contradicción, podrían ser consideradas por los Tribunales como posible fundamento de una sentencia condenatoria. Por ello, para que dicha declaración tuviera algún valor, sería necesario que la misma fuere reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

No obstante, esta línea mantenida por el Tribunal Constitucional fue objeto de matización en dos sentencias posteriores, las SSTC 165/2014 y la 85/2015.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 165/2014 introdujo la posibilidad de que la declaración ante los funcionarios de policía pudiera tener valor si, en caso de contradicción entre la misma y la declaración vertida en el juicio, dichos agentes comparecían en el acto de vista oral; o si dicha declaración se introducía como documental por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2015, analizó el valor de las declaraciones autoinculpatorias prestadas por el investigado ante la Policía. Dicha Sentencia dispuso que para que esta autoinculpación tuviera valor probatorio, la declaración ante la Policía tenía que reunir tres requisitos:

  1. Que estuviera constatada la regularidad de la declaración.
  2. Que se incorporara al juicio con las garantías de publicidad y contradicción.
  3. La existencia de otras pruebas que corroboraran el contenido de la declaración policial.

Estas matizaciones que el Tribunal Constitucional introdujo en la que había sido su propia línea en la materia hasta el momento, ocasionaron no pocas dudas; lo que llevó a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a adoptar, el 3 de junio de 2015, el siguiente Acuerdo no jurisdiccional:

«Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR.

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006».

De esta manera, este es el criterio que rige actualmente. Cabe preguntarse por qué se niega el valor probatorio a las declaraciones efectuadas en las dependencias de la policía, cuando dicha versión no es luego ratificada en sede judicial.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, tras reiterar que las declaraciones ante la policía, al formar parte del atestado únicamente tienen valor de denuncia, y que carecen de valor probatorio, explica el por qué conforme a lo siguiente:

« (…) La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre. En tales resoluciones afirmamos que «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» (STC 51/1995 F. 2). Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, «las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil … sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria» [SSTC 51/1995, F. 2; 206/2003, F. 2 c)]. Por otra parte, «tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim, por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase “preprocesal” que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim, tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial» [SSTC 51/1995, F. 2; 206/2003, F. 2 d)]. (…)» (el subrayado es nuestro).

Se explaya más en la explicación de este por qué, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, núm. 1117/2010, de 7 de diciembre, que, acogiendo lo dispuesto por la dicha STC 68/2010, dispone que:

« (…) El argumento de la STC 68/2010 se considera razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con éste. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Asimismo, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen claramente constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de toda eficacia probatoria.

En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial muy lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso.

Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues es de sobra conocido que la dosis de constricción y presión con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los importantes matices inquisitivos que enturbian las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias, incitaciones o presiones que chocan frontalmente con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda albergar fuerza probatoria.

Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole se reciba una declaración policial a un imputado y que, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.

Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que “tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim ( LEG 1882, 16) , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase “preprocesal” que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía” (…)» (el subrayado es nuestro).

Por lo tanto, siendo ahora éste el criterio vigente, como respuesta a la pregunta de qué valor tendrán las declaraciones efectuadas ante los funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad, concluimos con lo que nos dice el Tribunal Supremo, en su Sentencia de la Sala de lo Penal, núm. 222/2019, de 29 de abril, que, siguiendo lo establecido por el referido Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2015, dispone que:

«(…) Por tanto, las declaraciones ante la policía carecen de valor probatorio y no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de pruebas, como las declaraciones que presten en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda comparecer a juicio o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestaciones contradictorias con las prestadas en sede policial (artículos 730 y 714 de la LECrim) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron. A efectos probatorios son inexistentes (…)» (el subrayado es nuestro).

Artículo escrito por LETICIA MARIA MUÑOZ FERNANDEZ – CADIZ

Las sanciones derivadas de las infracciones del R.D. 463/2020 de 14 de marzo

Desde que fue declarado el estado de alarma el día 14 de marzo mediante el R.D. 463/2020, como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria del COVID-19, los ciudadanos nos hemos visto sometidos al confinamiento en nuestros hogares, así como a la limitación de desplazamientos en los términos del artículo séptimo del Real Decreto citado y a las Órdenes explicativas de casuística concreta. Pasamos a ver el Precepto referido:

Artículo 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.”

En caso de haber infringido esta disposición que limita la libre circulación de personas, muchos ciudadanos habrán sido amonestados mediante denuncia por un agente de la autoridad, que, en la mayoría de las ocasiones, acaba en sanción acordada mediante procedimiento administrativo regulado, regulada en Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En lo que se refiere al esqueleto del procedimiento, se está a lo establecido por las especialidades de la LO 4/2015, de conformidad con lo dispuesto en su art. 44.  No obstante, el precepto 54 del mismo Cuerpo legal, dispone la posibilidad de acogerse al Procedimiento Abreviado y atenerse al pago voluntario en el plazo de 15 días con un 50% de descuento en el importe de la sanción, siempre y cuando no se trate de infracciones muy graves.

Sin embargo, si bien estos mandatos han podido ser más respetados por unos que por otros, pero lo cierto, es que las dudas que suscita la constitucionalidad del Real Decreto y sus disposiciones, es manifiesta, y, por ende, las sanciones impuestas a aquéllos que en principio las han venido incumpliendo, teniendo la posibilidad de recurrirlas.

Y es que, a un margen de que tengan cabida las correspondientes alegaciones contra el fundamento de la sanción, acompañadas de los medios probatorios debidos en aras de justificar la infracción de los dispuesto por el R.D. 463/2020, o incluso, la inexistencia de la misma, cabe la posibilidad de invocar la inconstitucionalidad de estas sanciones en base a que:

  1. El Gobierno debería haber declarado, en cualquier caso, un estado de excepción, en contraposición con el estado de alarma en el que los españoles nos encontramos.
  2. El R.D. establece ciertas suspensiones a la libertad  de  deambulación,  no  previstas  en la  ley Orgánica 4/1081 – que como veremos desarrolla los estados de alarma, excepción y sitio-,  sin que  dicho  Decreto  sea una  Ley  Orgánica además de que ésta se define en  el  artículo  81 CE como “la  relativa  al  desarrollo de los  derechos fundamentales  y  de las libertades  públicas”, y, por  consiguiente, cualquier  limitación  del  derecho  de  circulación  de las personas, que,  de  facto,  suponga una  suspensión del  derecho  de  deambulación, debe  articularse  a  través  de una  norma  jurídica que  tenga  el carácter  de  Ley Orgánica.

Para ello, tomamos como referencia el artículo 116 de la Constitución Española, que señala que “Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. (…)”, así comodescribe las características de cada una de estas tres situaciones.

A partir de este precepto, enumerados las incongruencias del R.D. que harían lo dispuesto por éste inconstitucional:

  1. Art. 55.1 Constitución Española:

1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, – derecho a la libertad-; 18, apartados 2 y 3, – inviolabilidad del domicilio y la garantía del secreto de comunicaciones-; artículos 19, – libertad de residencia y de circulación por el territorio nacional-; 20, apartados 1, a) y d), y 5, – reconocimiento  y protección de  derechos de libertad  de  expresión, entre otros-; artículos 21 – derecho de reunión-; 28, apartado 2, – derecho de huelga-; y artículo 37, apartado 2, – reconocimiento del  derecho  de   los trabajadores y  empresarios  a  adoptar medidas  de conflicto colectivo-; podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución.”

  • En una correcta interpretación del anterior artículo de nuestra Carta Magna, observamos que ciertos derechos SÓLO pueden ser suspendidos en los  casos  de los  estados   de  “excepción” y  de  “sitio”,  pero nunca  en  el supuesto  del  “estado  de  alarma”.
  1. Art. 11  de la Ley Orgánica  4/1981:

(…) el  decreto de  declaración del  estado  de  alarma, o los  sucesivos que durante su  vigencia  se  dicten,  podrán acordar las medidas siguientes:

  1. a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.(…)”.
  • Apuntamos que no es lo mismo “limitar” que “suspender”, según la RAE, puesto que “limitar” significa fijar la extensión que pueden tener los derechos y facultades de alguien, pero no significa suspender dichos derechos y facultades. Al contrario de lo que ocurre con el Art. 13 de la misma Ley Orgánica cuando regula el estado de excepción, que SÍ determina sus efectos con mención expresa de los derechos cuya suspensión se (…)”.
  • En este sentido, tenemos los artículos 20, 26 y 28 de la meritada Ley Orgánica, cuyos derechos se ven suspendidos y lo hacen en la esfera de un estado de excepción, no de alarma.

Como consecuencia de ello, los derechos y libertades constitucionales afectados por la declaración del estado de alarma y, por tanto, las sanciones por cuya infracción serían recurribles serían entre otros, los siguientes:

  • Libertad de culto (art. 16.1 CE).
  • Libertad de circulación o deambulación (art. 19 CE).
  • Derecho de reunión (art. 21 CE).
  • Derecho a la huelga (art. 18.2 CE).
  • Derecho de propiedad (art. 33 CE).
  • Derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE).

Artículo escrito por OLAVARRÍA ASOCIADOS – SEGOVIA Y GUADALAJARA