Tras una separación de pareja con hijos menores, el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a los hijos menores y al progenitor que ostenta la custodia, conforme a lo establecido en el art. 96 del Código Civil.
Sin embargo, este derecho de uso y disfrute no es ilimitado en el tiempo. Señala el Tribunal Supremo que, una vez que los hijos menores han alcanzado la mayoría de edad, siendo éstos los beneficiarios de dicho uso y disfrute, ambos progenitores quedan en igualdad de condiciones, debiendo atribuirse entonces el uso y disfrute de la vivienda a aquél de los dos más necesitado de protección y por un tiempo determinado. En este sentido se manifestó ya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2015: “«La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetivahace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».
Doctrina ésta que fue reiterada por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia de fecha 23 de enero de 2017.
Por tanto, como norma general, sólo cuando los hijos llegaban a la mayoría de edad se podía instar la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar. Pero esta situación se ha visto modificada a raíz de la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2018, sentencia núm. 641/2018, que abre la posibilidad de instar la extinción del uso del domicilio que fuera familiar aun cuando los hijos no hubieran alcanzado la mayoría de edad, en el caso de que el cónyuge al que se le hubiera atribuido el uso del mismo junto a sus hijos, conviva en dicha vivienda de manera estable con su nueva pareja. La referida sentencia determina que, en estos casos, la que fuera vivienda familiar pierde tal carácter por la entrada en la vivienda de un tercero, sirviendo la vivienda desde entonces, como recoge la sentencia “en su uso a una familia distinta y diferente.”
La referida Sentencia establece la posibilidad de instar la extinción del uso y disfrute, poniendo de manifiesto que, en modo alguno dicha extinción supone una vulneración del interés de los menores. Así, en su Fundamento de Derecho Segundo determina que:
“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”, como dice la sentencia recurrida.
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.
El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real.”
En cualquier caso, hay que tener presente que la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar no se produce sin más, sino después de que se proceda a la liquidación de gananciales. Y, en el caso de que los progenitores no alcancen un acuerdo para liquidar la sociedad de gananciales, ésta se tendrá que tramitar judicialmente, lo que puede implicar la tramitación de un largo procedimiento judicial, ya que sólo una vez se haya liquidado la sociedad de gananciales se entenderá que queda extinguido el uso del cónyuge al que inicialmente le fue atribuido.
Artículo escrito por SERNA RUIZ ABOGADOS – MADRID y AVILA