La atenuante de reparación de daño (Art 21 CP) Cuestiones prácticas

El art. 21 del Código Penal regula las circunstancias que, de darse, atenúan la responsabilidad penal del encausado. El resultado es, en caso de ser condenado, la imposición de una pena que puede ser considerablemente inferior, pudiendo llegar a ser la mitad de la prevista (lo que llamamos rebaja en un grado), o incluso, la mitad de lo anterior (rebaja en dos grados). Dicho cálculo se regula en el art. 66 del Código Penal. Por poner un ejemplo gráfico, el homicidio se castiga con una pena que oscila entre 10 a 15 años. Así, la rebaja en un grado situaría la pena de 5 a 10 años, y la rebaja en dos grados, situaría la pena de 2 años y 6 meses a 5 años.

Por lo general, el cliente quiere saber qué riesgo de condena tiene y cuál es la pena que se le puede imponer en caso de ser condenado. Cuando le decimos que la primera pregunta es algo que difícilmente podemos contestar, explicando entonces cuál es el marco penal del delito por el que se le acusa, la siguiente pregunta que nos hacen es: ¿qué podemos hacer para que la pena sea lo más baja posible? Y por lo general, recomendar reparar el daño suele ser una buena opción, no sólo desde el punto de vista de la pena, sino también desde el punto de vista del resarcimiento de la víctima. En la presente publicación pretendo dar una visión general y destacar los puntos que me parecen más relevantes, por tanto, sin ningún ánimo de exhaustividad.

Pues bien, el art. 21.5 de Código Penal prevé como circunstancia atenuante: “5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.”

En primer lugar, debemos tener presente que no siempre y en todo caso cabrá la posibilidad de reparar el daño. Así, por ejemplo, en un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción etílica sin que haya habido daños ni lesiones, no será posible reparar daño alguno, pues el bien jurídico protegido es un bien jurídico supraindividual – la seguridad vial – y, por tanto, tampoco hay una víctima concreta a la que indemnizar ni daño que resarcir. Por tanto, dicha atenuante no será siempre de aplicación.

Caso distinto es el de, por ejemplo, un delito de homicidio, lesiones, agresión sexual, estafa, o cualquier otro en el que sí que hay una víctima perjudicada y que el delito sufrido le ha generado un daño que sí es indemnizable. En los delitos de tipo económico suele ser más sencilla la determinación de la cuantía a indemnizar, y se suele corresponder con el valor económico de lo estafado, hurtado, dañado, etc. Pero cuando hablamos de delitos que afectan a las personas, a su libertad sexual, a su integridad física, etc. debemos guiarnos por otros parámetros. Lo habitual será cuantificar el importe de la indemnización con base y por aplicación analógica del baremo de accidentes de tráfico (Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación).

Dicho lo anterior: ¿qué debe entenderse por “haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos antes de la celebración del juicio” en los términos en los que, a posteriori, será de aplicación la atenuante de reparación del daño ex. ar5.21.5 CP?

La casuística es muy variada, pero en términos generales, supone que se haya indemnizado a la víctima en la medida de lo posible o se haya tratado de disminuir los efectos del daño provocado en cualquier fase del procedimiento y, en cualquier caso, antes de la celebración del juicio.

En este sentido, las notas características que no podemos perder de vista en ningún caso para que sea eficaz como atenuante la reparación del daño, a la luz de reiterada y consolidada jurisprudencia, son:

  1. Que se trate de una acto libre y voluntario del encausado; es decir, que no haya habido requerimiento judicial previo al acto de disposición/consignación, ni se haya trabado embargo judicialmente sobre bienes para cubrir la fianza requerida.
  2. Que se haya efectuado antes de la celebración del juicio oral. Hacerlo durante el juicio puede tener también efectos sobre la pena, atenuantes también por supuesto, pero en menor grado.

La forma de reparar el daño también puede ser muy variada y, en cualquier caso, lo que prima por encima de todo es el esfuerzo reparador realizado por el encausado, por lo que sus circunstancias personales y su capacidad económica tendrán relevancia – aunque esta última no será determinante.

Lo más común será consignar en la cuenta del Juzgado la cantidad que se haya podido cuantificar en concepto de indemnización. A menudo el cálculo de dicha cuantía dependerá de un informe médico-forense de sanidad, por lo que, hasta que éste no conste en la causa, puede hacerse un ingreso aproximado u orientativo, aunque sea “a la baja”, para luego consignar el resto, si se puede. Otra opción válida a efectos de la reparación del daño, cuando no se dispone de dinero líquido o éste no es suficiente para cubrir el importe, es el ofrecimiento de donar algún bien mueble o inmueble a la víctima a fin de que pueda hacerla suya o bien enajenarla y obtener el precio. Dicho ofrecimiento debe hacerse por escrito, a fin de que quede constancia del mismo. He de reconocer que he intentado varias veces esta forma de proceder y ninguna vez dicho ofrecimiento ha sido aceptado la parte contraria, por lo que finalmente he optado por recomendar vender dicho bien con anterioridad a que el Juzgado lo embargara, para posteriormente consignar en el Juzgado el dinero obtenido de dicha venta.

También la mediación puede ser una vía para reparar el daño o intentar disminuir sus efectos, y aunque seguramente en muchas ocasiones sería la opción idónea para restaurar y devolver cierto sosiego a la víctima, siendo un espacio donde el acusado puede pedir incluso perdón, tampoco es muy frecuente recurrir a ella y en general, las acusaciones son reacias a iniciar dicho proceso.

Por otro lado, tanto desde el punto de vista del resarcimiento a la víctima, como desde el punto de vista de la rebaja de la pena que puede obtener el acusado, la reparación del daño como atenuante tiene una naturaleza objetiva. Es decir, si se ha consignado, se está reparando. Sin embargo, el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 10/02/2014 dice que “la reparación debe ser significativa y relevante, y no procede conceder beneficios atenuatorios a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.” Por tanto, se rechaza por la jurisprudencia la simple búsqueda de la atenuación de la pena como causa de la consignación efectuada exigiéndose que realmente se pretenda también esa efectiva reparación del daño.

Cierto es, también, que normalmente hasta que no termine el proceso no se entregará dicha cantidad a la víctima, si bien es posible adelantar esa entrega solicitándolo expresamente en el Juzgado que así se haga, aunque no siempre lo acuerdan.

Otra cuestión que debe tenerse en cuenta es que al acto de consignar en el Juzgado una cuantía en concepto de reparación del daño, no tiene por qué llevar aparejada el reconocimiento de los hechos, ni siquiera de forma implícita. Así, se puede sostener una postura tendente a buscar la absolución, a pesar de lo cual, se decida consignar la cantidad para reparar el daño en el hipotético caso de que triunfe la tesis acusatoria. No es infrecuente encontrarnos con esta opción.

Por último, en cuanto a los efectos, debe quedar claro que, aun habiendo consignado la totalidad de la cuantía indemnizatoria, se puede apreciar un esfuerzo reparador merecedor únicamente de la atenuación como simple (es decir, la imposición de la pena en su mitad inferior, salvo que concurra otra atenuante). Ello se debe a que no se aprecia que el encausado haya realizado ningún esfuerzo por reparar, sino que únicamente pretende la atenuación de la pena. Y a la vez, puede no haberse reparado el daño totalmente, y sin embargo apreciar dicha consignación o reparación como muy cualificada en tanto que el esfuerzo demostrado por el encausado es mucho. Por ejemplo, en un caso de homicidio imprudente, la Audiencia Provincial de Barcelona reconoció efectos atenuatorios como muy cualificados a la acción de consignar 70.000€, resultantes de la venta voluntariamente y sin que mediara requerimiento alguno, de la vivienda familiar, único bien del que disponían los acusados, a pesar de que dicho importe no alcanzaba el 10% de la cuantía reclamada por las acusaciones. Véanse STS 19 de julio de 2012 y STS 2 de julio de 2012.

Así pues, en aras de poder apreciar la atenuante como simple o como muy cualificada, deberá analizarse caso por caso, y sin perder de vista los parámetros fundamentales a los que me he referido a lo largo del presente.

Artículo escrito por Clara Martínez Nogués, abogada de Nogués Penalistas

El «stealthing» como conducta constitutiva del delito de abusos sexuales del artículo 181 del Código Penal.

La palabra «stealthing» proviene del inglés «stealth» y significa «sigiloso/a». Se ha denominado así a la conducta desempeñada por uno de los integrantes de una relación sexual, que procede, de modo unilateral y sin el consentimiento del otro integrante, a retirarse el preservativo, cuando se había consensuado que la relación sexual se desempeñaría con dicho medio de protección.

Esta conducta fue acuñada con el referido término en un informe redactado por la abogada estadounidense, Alexandra Brodsky, para el «Columbia Journal of Gender and Law». No obstante, la utilización de este término para designar tal conducta ha sido criticado por quienes entienden que con ello se banaliza el atentado contra la libertad sexual de la víctima que conlleva.

El stealthing puede darse tanto en relaciones sexuales heterosexuales, como en relaciones sexuales homosexuales; y, además de suponer el no respeto a la voluntad del otro miembro de la relación sexual, obrando sin su consentimiento, podría conllevar que la víctima contraiga alguna enfermedad de transmisión sexual, o quede embarazada de modo indeseado.

En otros países, ya existen precedente de sentencias condenatorias por esta conducta. Por ejemplo, la Corte Criminal de Lausana (Suiza), ya condenó a un hombre francés por retirarse el condón sin el consentimiento de la persona con la que estaba manteniendo relaciones sexuales, cuando ambos habían acordado que la relación se mantendría con preservativo.

En España, se dictó a mediados de 2019 la Sentencia del Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, núm. 155/2019, de 15 de abril, la primera en nuestro país que considera el «stealthing» como conducta delictiva. No obstante, no siempre fue esta la consideración que mereció esta conducta.

Así, podemos remitirnos a la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 138/2009, de 29 de diciembre. En este supuesto, la víctima, que venía manteniendo encuentros sexuales con el acusado, siempre consentidos, consensuó con el mismo el mantenimiento de una relación sexual con preservativo, pero, tras percatarse de que el acusado se había retirado el mismo sin consentimiento, se opuso a ello, poniendo fin a la relación sexual. En este caso, la Audiencia Provincial de Madrid resolvió lo siguiente:

«(…) Entiende la acusación particular que el procesado cometió un primer delito de abuso sexual cuando penetró vaginalmente a V. sin utilizar preservativo pero esta primera penetración de las dos que refiere V. tuvo lugar sin su oposición. Según se desprende del relato de lo sucedido que ha efectuado V. en el acto del juicio, se encontraban ella y J. en la cama, desnudos y manteniendo lo que ha descrito como un juego sexual y en el curso de este juego él se colocó encima de ella, sin tener puesto preservativo, y la penetró y es entonces cuando ella le dice que no, cuando ya la penetración se había producido. En este caso V. no se opone a la penetración antes de que esta se produzca, puesto que está manteniendo una relación sexual con el acusado libremente, sino que se opone a la penetración que ya ha tenido lugar porque el acusado no se ha puesto previamente un preservativo. No puede decirse que en este caso el acusado penetrara a V. sin su consentimiento y que sea por ello autor de un delito de abuso sexual y ello aun cuando supiera que V. quería que utilizara preservativo y él no se lo hubiera puesto (…)».

En este caso el Tribunal se limita a ponderar si la relación sexual en sí contaba o no con el consentimiento de la víctima, y dado que así era, no subsumió la conducta en el tipo penal, no tomando en consideración que la víctima hubiera sido penetrada sin preservativo contra su voluntad, al querer ella que la relación sexual contara con dicho medio de protección.

Por ello, la Sentencia del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca, abre una nueva línea jurisprudencial. No obstante, ha de tenerse en cuenta que se trata ésta de una Sentencia de conformidad, dictada en el seno de unas Diligencias Urgentes de Juicio Rápido, en la que el acusado reconoció los hechos, por lo que el Magistrado-Juez no realizó valoración de prueba.

Así, la Sentencia del Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, núm. 155/2019, de 15 de abril, estableció los siguientes hechos probados:

«(…) J.F. (…) el día 27 de octubre de 2018, sobre la 1:00 horas, encontrándose en su domicilio particular en Salamanca junto con F., y tras acordar ambos mantener relaciones sexuales con empleo en todo caso de preservativo, y en el curso de las mismas, tras hacer uso de un primer preservativo y colocarse otro, J.F. se quitó el segundo preservativo sin conocimiento ni acuerdo previo por parte de F., y continuaron las relaciones sexuales entre ambos con penetración, lo cual fue finalmente advertido la mujer, por lo que ésta abandonó el domicilio y regresó a su casa, habiendo formulado posteriormente denuncia por estos hechos en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Salamanca. Existe una factura de SACYL por asistencia médica a F. de 101,41 euros (…)».

De esta manera, al darse la conformidad del acusado, dictamina el Magistrado-Juez que los hechos declarados probados son constitutivos de la conducta conocida como «stealthing», y a continuación precisa lo siguiente:

«(…) Tal conducta sexual, el “stealthing”, no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal. No obstante, el “stealthing” se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”, al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual.

Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el apartado 1 del artículo 181 del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, J.F., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por conformidad la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (…)”.

Igualmente, el acusado fue condenado a abonar a la víctima, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, la cantidad de novecientos euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, y a la Gerencia regional de Salud de Castilla y León, la cantidad de 101,41 € en concepto de indemnización por los gastos sanitarios generados (entendemos que estos responden a pruebas médicas practicadas a la víctima a fin de comprobar que la misma no había quedado embarazada indeseadamente o que no había contraído una enfermedad de transmisión sexual).

Al tratarse, como decimos, de una Sentencia de conformidad, en la que no hay valoración de la prueba, ni, por tanto, debate jurídico, queda la incógnita de cómo se acreditaría la comisión del delito caso de no haber conformidad, e igualmente, queda la duda de por qué se procede a aplicar el primer apartado del artículo 181 del Código Penal, y no el cuarto, qué prevé el agravamiento de la pena cuando el abuso sexual se cometa mediante acceso carnal, lo cual, entendemos, se da en el caso al haberse producido penetración en condiciones no consentidas por la víctima.

De esta manera, pese al establecimiento de esta nueva línea jurisprudencial, habrá que esperar a futuras Sentencias que incardinen igualmente la conducta de «stealthing» en el tipo penal de abusos sexuales, y de igual modo, habrá que ver qué repercusiones tiene esta Sentencia y si puede ser presupuesto de para alguna reforma normativa en el futuro.

Artículo escrito por Leticia María Muñoz Fernández, Abogada en Cadiz

Fiscales y Fiscales

Estamos sufriendo estos días un aluvión de quejas por el traspaso de funciones de quien ha sido hasta apenas hace unos días Ministra de Justicia, y que si nadie lo remedia va a pasar a ser la nueva Fiscal General del Estado; de entrada y como imaginaréis no voy a entrar en consideraciones políticas, si bien es cierto que es Fiscal de carrera, por Oposición, y que desde luego cumple con creces las condiciones señaladas para optar al cargo…

Al igual que en muchas ocasiones, me enervo cuando escucho comentarios de quienes, por su condición de abogados, por ej., debieran conocer el funcionamiento de está institución que no olvidemos forma parte del poder Judicial. Los fiscales generales siempre han sido Nombrados de la misma manera.

En esos momentos es cuando recuerdo las palabras de un sabio Profesor asociado de derecho procesal, en la Universidad de Valladolid, D. José Luis de Pedro Mimbrero, quien aquel entonces ocupaba además el cargo de Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, cuando explicaba las diferencias entre La Magistratura y la fiscalía; cogía aire, se le abrían los ojos, y mirando al aula, con las manos apoyadas en el “Montero Aroca” nos decía:

“Los jueces somos independientes”, yo soy el presidente de un TSJ con nueve provincias y no puedo descolgar el teléfono y llamar ni a un juez decano, ni al último juez sustituto del Partido judicial más pequeño de está comunidad a decirle lo que tiene que hacer en un caso concreto….

¿ y los Fiscales? Añadía el, muy locuaz, Los fiscales, les cuenten lo que les cuenten son dependientes jerárquicamente del Fiscal General del estado, y ese principio de jerarquía les vincula, de tal forma, que deben acatar las “órdenes” que les vengan dadas- por cualquier otro fiscal de rango superior…

Seguramente a los lectores habituales de este Blog no les haya añadido nada que no sepan, pero creo que ha llegado el momento de reflejar mis miedos, y que seguro alguno de vosotros comparte… Y no, no me da miedo la famosa “dependencia jerárquica”, el Ministerio Fiscal es un órgano que está adscrito con autonomía funcional en el Poder Judicial. Tiene como funciones promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (artículo 124 de la Constitución Española y artículo 1 de la Ley 50/1981, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en adelante EOMF).

La dependencia jerárquica es justificada desde las distintas asociaciones de fiscales en la necesidad de defender un mismo criterio en todo el territorio nacional; los que pisamos estrados, sabemos que eso es radicalmente incierto, y V. Gr. En los delitos contra la seguridad en el tráfico, la fiscalía provincial de Madrid tiene un criterio mucho más benévolo a la hora de alcanzar acuerdos que sus compañeros de Castilla Y León, quizás en otros delitos sea al revés, y mismas calificaciones merezcan la petición de diversas penas en función de las instrucciones recibidas; también es frecuente que cuando hablamos con el Ministerio Público se nos diga, que lo siente mucho pero que sin autorización de su superior, no puede cambiar la calificación. Recuerdo un caso extremo en alicante en el Juzgado de lo Penal, cuando en un asunto penal por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores, alcanzamos un acuerdo entre defensa y acusaciones particulares, y la acusación pública no podía modificar la calificación sin la autorización de su superior, el cual se encontraba además ilocalizable y de vacaciones, sin saber el cómo uno de los compañeros letrados sacó su móvil, llamó al teléfono particular del fiscal responsable, le pasó con su compañera y autorizó el cambio de calificación en la acusación. Creo que eso debe ser la dependencia jerárquica…

Hablaba antes de miedos, y bueno sentado que esa ya citada dependencia jerárquica, termina o descansa en el Fiscal General del Estado, que como todos bien sabéis no los nombra el Gobierno, si no el Jefe de Estado,(nótese la Ironía) el miedo reside en los repetitivos y cíclicos movimientos de quitar las competencias en Instrucción penal a la Judicatura, para otorgársela, con los mismos medios a los fiscales, es decir, reproducir el sistema que rige en asuntos de delitos cometidos por menores, quitar a los independientes, y colocar a los de la dependencia jerárquica, es decir, que la investigación de la totalidad de los asuntos penales queden en manos de quien pueda recibir órdenes de su superior, al más puro estilo de cómo sucede en la Abogacía General del Estado, esto, podrá discutirse a la luz de las legislaciones comparadas, de la evolución social de la justicia, y de lo que haga falta, pero a mí, como profesional del derecho, a fecha de hoy, me da miedo, y creo que la transición a ese sistema, dará mucho que hablar, aunque ya no será ahora…

Artículo escrito por Jorge I. Sainz Santamaría de SAINZ ABOGADOS – BURGOS