Whatsapp, audios y conversaciones telefónicas: su aportación en el juicio.

En la actualidad, dada la proliferación de las redes sociales, y el empleo masivo de ellas, es bastante probable que la única manera que tengamos de demostrar nuestros derechos, y defender los intereses de nuestros clientes en un juicio, sea mediante una conversación de Whatsapp, un audio, o la grabación de una conversación telefónica.

Así, ante esta situación, se nos suelen plantear las siguientes preguntas: ¿puedo acudir a mi abogado para defender mis derechos si solo tengo una conversación de Whatsapp, o una llamada telefónica grabada en la que se reconoce una infracción o, incluso, la comisión de un delito?; ¿nos admitirán esta prueba en el juicio? Vamos a intentar responder a estas dudas.

En un primer momento, podemos llegar a pensar que es difícil que nos admitan estos medios de prueba, porque cualquiera podría manipularlas y que, a pesar de que el infractor haya reconocido los hechos, no podremos hacer nada. Sin embargo, estas afirmaciones son carentes de rigor jurídico, puesto que, tanto en defensa de los intereses de nuestros clientes, como por nuestro deseo de esclarecer el presunto hecho delictivo, debemos indagar.

Así, mi experiencia como letrado especializado en Derecho Penal es que no tenemos que tener ningún miedo a aportar estos medios de prueba en juicio o en el procedimiento; eso sí, tenemos que ser conscientes de que tanto los funcionarios, como la parte contraria, no nos lo va a poner fácil, y nos van a intentar atemorizar (que si “vulnera los derechos de mis clientes a su intimidad, a la presunción de inocencia y a no declararse culpables”; que “si usted pretende que yo esté todo el día escuchando una
grabación”; que “se vaya a un notario”…).

Sin embargo, ante las anteriores afirmaciones, nosotros, conociendo cuál es el medio válido de aportarlas al proceso, no tenemos que tener ningún temor, y podemos defender los intereses de nuestros clientes de una manera totalmente válida, eficaz y legal, aunque éstos sean los únicos medios de prueba que ellos nos han traído (es lo que tenemos, estas son nuestras cartas, y tenemos que jugarlas de la mejor manera posible).

En primer lugar, si nuestro medio de prueba es una conversación de Whatsapp en la que se reconoce, por ejemplo, la comisión de un delito, podemos aportarlas cumpliendo lo siguiente: debemos acudir al secretario judicial (SSTS 538/2001 de 21.3; 650/2000 de 14.9) (no al notario; después diré por qué) con el teléfono móvil en la que se haya recibido la conversación y, bien, mediante un pantallazo, bien mediante la transcripción literal de la conversación (STC 166/99, de 27 de septiembre), el secretario judicial (que es el fedatario público en los tribunales) dará fe judicial de que lo transcrito es idéntico a la conversación del terminal.

Observarán que he dicho que quien tiene que dar fe es el secretario judicial, no el notario (aunque el primero nos diga que tenemos que acudir a éste); sin embargo, si acudimos a un notario para que recoja mediante testimonio o acta notarial una conversación transcrita de Whatsapp en la que se pudiera reconocer un delito, o cualquier otra infracción, éste se va a negar, puesto que entre la labor notarial no se
encuentra la de dar fe de la comisión de delitos o infracciones.

Por otro lado, si nuestro medio de prueba consiste en la grabación de una conversación telefónica en la que se reconoce la comisión de un delito, por ejemplo, igualmente tendremos que acudir, de nuevo, al secretario judicial, aportando la transcripción literal de la conversación (STC 122/200, de 22 de mayo) y el teléfono que la ha recogido, dando
fe el secretario judicial de que el número de teléfono de emisor y receptor coinciden, así como que también es literal la transcripción de la conversación con la grabada (que el secretario judicial debe escuchar íntegramente, dure lo que dure, para garantizarnos que ésta no va a ser impugnada por la otra parte).

Sin embargo, a pesar de haber actuado correctamente, la otra parte está en su derecho de dudar de la validez de estos medios de prueba que, evidentemente, le son perjudiciales, y puede pedir que por un perito informático se certifique la validez de estas pruebas, y que no han sido manipuladas. Ante esta situación, nosotros no tenemos que tener ningún temor, puesto que, si a requerimiento de la otra parte, se solicita esta
pericial, y luego resulta que la conversación no ha sido manipulada, será la parte contraria, que es quien la ha solicitado, quien deba correr con los gastos de la pericial.

Además, en cuanto a la jurisprudencia aplicable en materia de la aportación al proceso, como prueba, de las conversaciones, y la posible contravención del art. 18.3 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones), ésta es clara, cuando afirma que: “(…) la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009)”

Por último, en resumen, hemos visto cómo la aportación de conversaciones de Whatsapp. o de grabaciones telefónicas, está totalmente permitida por nuestros tribunales, siempre que se cumplan determinados requisitos, para garantizar su autenticidad, por lo que tendremos que ser nosotros, en defensa de los intereses de nuestros clientes, quienes estemos alerta a la hora de que, por los funcionarios
intervinientes, se cumplan estas garantías.

Artículo escrito por GONZÁLEZ LUNA ABOGADOS – GRANADA

La simulación en el contexto judicial

Uno de los problemas adicionales que nos encontramos los profesionales a diario es la simulación de síntomas o enfermedades mediante conductas intencionadas de engaño y mentira o múltiples formas de exageración o distorsión de síntomas. Son conductas intencionadas, y desarrolladas por determinados individuos, con objetivos externos de fraude y búsqueda de beneficio. Según el DSM-V la característica esencial de la simulación es la representación de síntomas físicos o psicológicos falsos o muy exagerados, motivada por incentivos externos, como evitar el servicio militar o el trabajo, obtener una compensación económica, evadir responsabilidades criminales u obtener fármacos.

Aunque la simulación no es un trastorno mental, presenta clara implicación psicológica y afecta de forma importante al tratamiento, pronóstico y evolución. La correcta determinación de la presencia de simulación puede suponer una eficiente gestión del tiempo y los recursos profesionales disponibles.


Existen tres tipos de simulación (Resnick, 1997):

 SIMULACIÓN PURA: fabricación completa de sintomatología.
 SIMULACIÓN PARCIAL: Exageración de la sintomatología preexistente o referencia al mantenimiento de síntomas que ya habían remitido.
 IMPUTACIÓN FALSA: La sintomatología es falsamente atribuida a un acontecimiento traumático.


Según Héctor González Ordi, los objetivos de la simulación en el contexto forense son:

 Evitación de condenas más severas.
 Obtención de beneficios penitenciarios. Derivación al sistema sanitario.
 Obtención de la custodia de menores.
 Obtención de beneficios económicos y materiales mediante falsas acusaciones de maltrato y violencia.

En lo referente a la evaluación, se considera imprescindible el uso de múltiples fuentes de información y múltiples métodos de evaluación en busca de la convergencia de datos hacia la presencia de simulación.

Dentro de los instrumentos de screening que existen para la detección de la simulación, el más específico que nos podemos encontrar es el test SIMS (inventario estructurado de simulación de síntomas). Es un tipo de instrumento que puede utilizarse tanto en contextos clínicos como forenses. El SIMS está diseñado para evaluar síntomas, tanto referidos al falseamiento de la psicopatología como a funciones cognitivas proporcionando datos convergentes en la evaluación de la simulación y, al mismo tiempo, ayuda a determinar si es necesario realizar una evaluación más extensa y exhaustiva.

Otros instrumentos de evaluación pueden ser:

 PAI (inventario de evaluación de la personalidad).
 CUIDA (Cuestionario para la evaluación de adoptantes, cuidadores, tutores y mediadores).
 TOMM (test de simulación de problemas de memoria).
 MCMI-II (inventario clínico Multiaxial de Millon III).


El objetivo principal de la evaluación de la simulación es obtener la mayor cantidad de evidencia empírica disponible de la inconsistencia y discrepancia entre la discapacidad argumentada por el paciente y las pruebas objetivables de dicha discapacidad, especialmente si existen incentivos externos significativos (Berry y Nelson, 2010).

Los datos de sospecha clínica de simulación son:

 Ausencia de datos o evidencia medicamente objetivable.
 Dramatización o magnificación de síntomas.
 Presencia de beneficios colaterales a la baja laboral.
 Ausencia de respuesta al tratamiento.
 Situación laboral conflictiva o poco motivante.
 Ausencia de colaboración o adherencia al tratamiento.
 Descripción de síntomas y mecanismos de producción inconsistentes.


A la hora de evaluar una posible simulación, debemos tener cuidado en no confundir está con el trastorno facticio, también denominado síndrome de Munchausen, el cual, se caracteriza por síntomas físicos o psicológicos fingidos o producidos intencionalmente, con el fin de asumir el papel de enfermo.


Sin embargo, generalmente no implica la consecución de recompensas externas como cobro de indemnizaciones u obtención de bajas laborales de algún tipo, por lo que se diferencia de la simulación.

Aunque, siempre debemos tener presente que podemos estar ante el caso contrario a una simulación, es decir, la acción de ocultar la enfermedad que se padece (disimulación). Puede darse en casos de reconocimientos laborales o reconocimientos para obtener permisos de conducción, de vuelo, evitar un internamiento involuntario, en procesos de incapacitación civil, en la evaluación de la aptitud para el desempeño de un puesto de trabajo y la capacidad contractual, en procesos para valorar la idoneidad de guarda y custodia de menores o en procesos de tutela/curatela de incapacitados (Esbec, 2012).

Los cuadros clínicos más tendentes a la disimulación son la depresión, el trastorno por ideas delirantes y el consumo de tóxicos (Delgado et al, 1994).


NO SON LOS MALES VIOLENTOS LOS QUE NOS MARCAN, SINO LOS MALES SORDOS, LOS INSISTENTES, LOS TOLERABLES, AQUELLOS QUE FORMAN PARTE DE NUESTRA RUTINA Y NOS MIRAN METICULOSAMENTE COMO EL TIEMPO.
ÉMILE MICHEL CIORA

Artículo escrito por Jazmine López Fernandez (Psicología Forense)

La atenuante de reparación de daño (Art 21 CP) Cuestiones prácticas

El art. 21 del Código Penal regula las circunstancias que, de darse, atenúan la responsabilidad penal del encausado. El resultado es, en caso de ser condenado, la imposición de una pena que puede ser considerablemente inferior, pudiendo llegar a ser la mitad de la prevista (lo que llamamos rebaja en un grado), o incluso, la mitad de lo anterior (rebaja en dos grados). Dicho cálculo se regula en el art. 66 del Código Penal. Por poner un ejemplo gráfico, el homicidio se castiga con una pena que oscila entre 10 a 15 años. Así, la rebaja en un grado situaría la pena de 5 a 10 años, y la rebaja en dos grados, situaría la pena de 2 años y 6 meses a 5 años.

Por lo general, el cliente quiere saber qué riesgo de condena tiene y cuál es la pena que se le puede imponer en caso de ser condenado. Cuando le decimos que la primera pregunta es algo que difícilmente podemos contestar, explicando entonces cuál es el marco penal del delito por el que se le acusa, la siguiente pregunta que nos hacen es: ¿qué podemos hacer para que la pena sea lo más baja posible? Y por lo general, recomendar reparar el daño suele ser una buena opción, no sólo desde el punto de vista de la pena, sino también desde el punto de vista del resarcimiento de la víctima. En la presente publicación pretendo dar una visión general y destacar los puntos que me parecen más relevantes, por tanto, sin ningún ánimo de exhaustividad.

Pues bien, el art. 21.5 de Código Penal prevé como circunstancia atenuante: “5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.”

En primer lugar, debemos tener presente que no siempre y en todo caso cabrá la posibilidad de reparar el daño. Así, por ejemplo, en un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción etílica sin que haya habido daños ni lesiones, no será posible reparar daño alguno, pues el bien jurídico protegido es un bien jurídico supraindividual – la seguridad vial – y, por tanto, tampoco hay una víctima concreta a la que indemnizar ni daño que resarcir. Por tanto, dicha atenuante no será siempre de aplicación.

Caso distinto es el de, por ejemplo, un delito de homicidio, lesiones, agresión sexual, estafa, o cualquier otro en el que sí que hay una víctima perjudicada y que el delito sufrido le ha generado un daño que sí es indemnizable. En los delitos de tipo económico suele ser más sencilla la determinación de la cuantía a indemnizar, y se suele corresponder con el valor económico de lo estafado, hurtado, dañado, etc. Pero cuando hablamos de delitos que afectan a las personas, a su libertad sexual, a su integridad física, etc. debemos guiarnos por otros parámetros. Lo habitual será cuantificar el importe de la indemnización con base y por aplicación analógica del baremo de accidentes de tráfico (Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación).

Dicho lo anterior: ¿qué debe entenderse por “haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos antes de la celebración del juicio” en los términos en los que, a posteriori, será de aplicación la atenuante de reparación del daño ex. ar5.21.5 CP?

La casuística es muy variada, pero en términos generales, supone que se haya indemnizado a la víctima en la medida de lo posible o se haya tratado de disminuir los efectos del daño provocado en cualquier fase del procedimiento y, en cualquier caso, antes de la celebración del juicio.

En este sentido, las notas características que no podemos perder de vista en ningún caso para que sea eficaz como atenuante la reparación del daño, a la luz de reiterada y consolidada jurisprudencia, son:

  1. Que se trate de una acto libre y voluntario del encausado; es decir, que no haya habido requerimiento judicial previo al acto de disposición/consignación, ni se haya trabado embargo judicialmente sobre bienes para cubrir la fianza requerida.
  2. Que se haya efectuado antes de la celebración del juicio oral. Hacerlo durante el juicio puede tener también efectos sobre la pena, atenuantes también por supuesto, pero en menor grado.

La forma de reparar el daño también puede ser muy variada y, en cualquier caso, lo que prima por encima de todo es el esfuerzo reparador realizado por el encausado, por lo que sus circunstancias personales y su capacidad económica tendrán relevancia – aunque esta última no será determinante.

Lo más común será consignar en la cuenta del Juzgado la cantidad que se haya podido cuantificar en concepto de indemnización. A menudo el cálculo de dicha cuantía dependerá de un informe médico-forense de sanidad, por lo que, hasta que éste no conste en la causa, puede hacerse un ingreso aproximado u orientativo, aunque sea “a la baja”, para luego consignar el resto, si se puede. Otra opción válida a efectos de la reparación del daño, cuando no se dispone de dinero líquido o éste no es suficiente para cubrir el importe, es el ofrecimiento de donar algún bien mueble o inmueble a la víctima a fin de que pueda hacerla suya o bien enajenarla y obtener el precio. Dicho ofrecimiento debe hacerse por escrito, a fin de que quede constancia del mismo. He de reconocer que he intentado varias veces esta forma de proceder y ninguna vez dicho ofrecimiento ha sido aceptado la parte contraria, por lo que finalmente he optado por recomendar vender dicho bien con anterioridad a que el Juzgado lo embargara, para posteriormente consignar en el Juzgado el dinero obtenido de dicha venta.

También la mediación puede ser una vía para reparar el daño o intentar disminuir sus efectos, y aunque seguramente en muchas ocasiones sería la opción idónea para restaurar y devolver cierto sosiego a la víctima, siendo un espacio donde el acusado puede pedir incluso perdón, tampoco es muy frecuente recurrir a ella y en general, las acusaciones son reacias a iniciar dicho proceso.

Por otro lado, tanto desde el punto de vista del resarcimiento a la víctima, como desde el punto de vista de la rebaja de la pena que puede obtener el acusado, la reparación del daño como atenuante tiene una naturaleza objetiva. Es decir, si se ha consignado, se está reparando. Sin embargo, el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 10/02/2014 dice que “la reparación debe ser significativa y relevante, y no procede conceder beneficios atenuatorios a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.” Por tanto, se rechaza por la jurisprudencia la simple búsqueda de la atenuación de la pena como causa de la consignación efectuada exigiéndose que realmente se pretenda también esa efectiva reparación del daño.

Cierto es, también, que normalmente hasta que no termine el proceso no se entregará dicha cantidad a la víctima, si bien es posible adelantar esa entrega solicitándolo expresamente en el Juzgado que así se haga, aunque no siempre lo acuerdan.

Otra cuestión que debe tenerse en cuenta es que al acto de consignar en el Juzgado una cuantía en concepto de reparación del daño, no tiene por qué llevar aparejada el reconocimiento de los hechos, ni siquiera de forma implícita. Así, se puede sostener una postura tendente a buscar la absolución, a pesar de lo cual, se decida consignar la cantidad para reparar el daño en el hipotético caso de que triunfe la tesis acusatoria. No es infrecuente encontrarnos con esta opción.

Por último, en cuanto a los efectos, debe quedar claro que, aun habiendo consignado la totalidad de la cuantía indemnizatoria, se puede apreciar un esfuerzo reparador merecedor únicamente de la atenuación como simple (es decir, la imposición de la pena en su mitad inferior, salvo que concurra otra atenuante). Ello se debe a que no se aprecia que el encausado haya realizado ningún esfuerzo por reparar, sino que únicamente pretende la atenuación de la pena. Y a la vez, puede no haberse reparado el daño totalmente, y sin embargo apreciar dicha consignación o reparación como muy cualificada en tanto que el esfuerzo demostrado por el encausado es mucho. Por ejemplo, en un caso de homicidio imprudente, la Audiencia Provincial de Barcelona reconoció efectos atenuatorios como muy cualificados a la acción de consignar 70.000€, resultantes de la venta voluntariamente y sin que mediara requerimiento alguno, de la vivienda familiar, único bien del que disponían los acusados, a pesar de que dicho importe no alcanzaba el 10% de la cuantía reclamada por las acusaciones. Véanse STS 19 de julio de 2012 y STS 2 de julio de 2012.

Así pues, en aras de poder apreciar la atenuante como simple o como muy cualificada, deberá analizarse caso por caso, y sin perder de vista los parámetros fundamentales a los que me he referido a lo largo del presente.

Artículo escrito por Clara Martínez Nogués, abogada de Nogués Penalistas