Whatsapp, audios y conversaciones telefónicas: su aportación en el juicio.

En la actualidad, dada la proliferación de las redes sociales, y el empleo masivo de ellas, es bastante probable que la única manera que tengamos de demostrar nuestros derechos, y defender los intereses de nuestros clientes en un juicio, sea mediante una conversación de Whatsapp, un audio, o la grabación de una conversación telefónica.

Así, ante esta situación, se nos suelen plantear las siguientes preguntas: ¿puedo acudir a mi abogado para defender mis derechos si solo tengo una conversación de Whatsapp, o una llamada telefónica grabada en la que se reconoce una infracción o, incluso, la comisión de un delito?; ¿nos admitirán esta prueba en el juicio? Vamos a intentar responder a estas dudas.

En un primer momento, podemos llegar a pensar que es difícil que nos admitan estos medios de prueba, porque cualquiera podría manipularlas y que, a pesar de que el infractor haya reconocido los hechos, no podremos hacer nada. Sin embargo, estas afirmaciones son carentes de rigor jurídico, puesto que, tanto en defensa de los intereses de nuestros clientes, como por nuestro deseo de esclarecer el presunto hecho delictivo, debemos indagar.

Así, mi experiencia como letrado especializado en Derecho Penal es que no tenemos que tener ningún miedo a aportar estos medios de prueba en juicio o en el procedimiento; eso sí, tenemos que ser conscientes de que tanto los funcionarios, como la parte contraria, no nos lo va a poner fácil, y nos van a intentar atemorizar (que si “vulnera los derechos de mis clientes a su intimidad, a la presunción de inocencia y a no declararse culpables”; que “si usted pretende que yo esté todo el día escuchando una
grabación”; que “se vaya a un notario”…).

Sin embargo, ante las anteriores afirmaciones, nosotros, conociendo cuál es el medio válido de aportarlas al proceso, no tenemos que tener ningún temor, y podemos defender los intereses de nuestros clientes de una manera totalmente válida, eficaz y legal, aunque éstos sean los únicos medios de prueba que ellos nos han traído (es lo que tenemos, estas son nuestras cartas, y tenemos que jugarlas de la mejor manera posible).

En primer lugar, si nuestro medio de prueba es una conversación de Whatsapp en la que se reconoce, por ejemplo, la comisión de un delito, podemos aportarlas cumpliendo lo siguiente: debemos acudir al secretario judicial (SSTS 538/2001 de 21.3; 650/2000 de 14.9) (no al notario; después diré por qué) con el teléfono móvil en la que se haya recibido la conversación y, bien, mediante un pantallazo, bien mediante la transcripción literal de la conversación (STC 166/99, de 27 de septiembre), el secretario judicial (que es el fedatario público en los tribunales) dará fe judicial de que lo transcrito es idéntico a la conversación del terminal.

Observarán que he dicho que quien tiene que dar fe es el secretario judicial, no el notario (aunque el primero nos diga que tenemos que acudir a éste); sin embargo, si acudimos a un notario para que recoja mediante testimonio o acta notarial una conversación transcrita de Whatsapp en la que se pudiera reconocer un delito, o cualquier otra infracción, éste se va a negar, puesto que entre la labor notarial no se
encuentra la de dar fe de la comisión de delitos o infracciones.

Por otro lado, si nuestro medio de prueba consiste en la grabación de una conversación telefónica en la que se reconoce la comisión de un delito, por ejemplo, igualmente tendremos que acudir, de nuevo, al secretario judicial, aportando la transcripción literal de la conversación (STC 122/200, de 22 de mayo) y el teléfono que la ha recogido, dando
fe el secretario judicial de que el número de teléfono de emisor y receptor coinciden, así como que también es literal la transcripción de la conversación con la grabada (que el secretario judicial debe escuchar íntegramente, dure lo que dure, para garantizarnos que ésta no va a ser impugnada por la otra parte).

Sin embargo, a pesar de haber actuado correctamente, la otra parte está en su derecho de dudar de la validez de estos medios de prueba que, evidentemente, le son perjudiciales, y puede pedir que por un perito informático se certifique la validez de estas pruebas, y que no han sido manipuladas. Ante esta situación, nosotros no tenemos que tener ningún temor, puesto que, si a requerimiento de la otra parte, se solicita esta
pericial, y luego resulta que la conversación no ha sido manipulada, será la parte contraria, que es quien la ha solicitado, quien deba correr con los gastos de la pericial.

Además, en cuanto a la jurisprudencia aplicable en materia de la aportación al proceso, como prueba, de las conversaciones, y la posible contravención del art. 18.3 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones), ésta es clara, cuando afirma que: “(…) la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009)”

Por último, en resumen, hemos visto cómo la aportación de conversaciones de Whatsapp. o de grabaciones telefónicas, está totalmente permitida por nuestros tribunales, siempre que se cumplan determinados requisitos, para garantizar su autenticidad, por lo que tendremos que ser nosotros, en defensa de los intereses de nuestros clientes, quienes estemos alerta a la hora de que, por los funcionarios
intervinientes, se cumplan estas garantías.

Artículo escrito por GONZÁLEZ LUNA ABOGADOS – GRANADA

Medidas de vigilancia alternativas a la prisión provisional

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, como medidas cautelares de tipo personal, alternativas a la prisión provisional y, en cualquier caso, menos lesivas que ésta, la obligación de comparecer apud acta con la frecuencia que el Juzgado estime oportuno y/o la obligación de constituir fianza para eludir la prisión (arts. 529 y 530 LECrim). La prisión provisional debe tener, por su limitación al derecho a la libertad ex. art. 17 CE y por respeto al derecho a la presunción de inocencia ex. art. 24 CE, un carácter absolutamente excepcional y para aquellos casos en los que, efectivamente, la imposición de una medida cautelar menos gravosa no va a ser suficiente para garantizar 1) la evitación del riesgo de fuga, 2) la evitación de destrucción u ocultación de pruebas, 3) la evitación de la reiteración delictiva o que se pueda atentar nuevamente contra bienes jurídicos de la víctima. Todo ello, claro está, siempre que además existan indicios de la comisión de un delito y que la pena que lleve aparejada supere los 2 años de prisión (art. 503 LECrim)

La experiencia me dice que el fin que se pretende garantizar primordialmente cuando un Juzgado acuerda la prisión provisional es la evitación del riesgo de fuga. Con frecuencia, si la persona investigada es extranjera, se recurre con facilidad a la prisión provisional sobre el fundamento de que dicha persona no tiene arraigo en España y que, por tanto, tratará de evadir la acción de la Justicia.

Pues bien, aunque para muchos es algo aun desconocido, y desde luego, nada aplicado, la tendencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea hacia el fomento del uso de medidas de vigilancia sustitutivas de la prisión provisionalse concretó en la Decisión Marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional, y tuvo en el año 2014 su plasmación en nuestra legislación nacional, a través de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (art.109 y ss [resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional]).

Es importante destacar que el uso de la prisión provisional, en el caso de los no residentes, supone un mayor sufrimiento, tanto para el investigado como para su familia, al entrar en la prisión de un Estado en el que carece de vínculos sociales, familiares, culturales o lingüísticos, lo que contribuye a profundizar el desarraigo y desocialización que ya de por sí implica la cárcel.

¿Qué medida sustitutoria podría implantarse en este caso a mi mandante? Pues se regula en la Decisión Marco antes mencionada, la Orden Europea de Vigilancia (en adelante OEV) que es un instrumento que posibilita que una persona sospechosa por haber cometido, presuntamente, un delito en un Estado Miembro (EEMM), esté sujeta a una medida de vigilancia en su EEMM de origen hasta que se celebre el juicio en el EEMM extranjero, constituyendo un medio útil para evitar el uso abusivo de la prisión provisional contra personas comunitarias no residentes en España, y por consiguiente, de sus derechos fundamentales a la libertad (art.17 CE), presunción de inocencia (art.24 CE), así como, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad recogido en el art.18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dado que permite dispensar un trato igualitario a los ciudadanos comunitarios sospechosos de haber delinquido en un EEMM distinto del de su residencia, en lo que respecta a su situación personal mientras se encuentran a la espera de juicio.

De acuerdo con el Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención, la OEV permite que, en lugar de optar por la medida privativa de libertad, se apliquen tipos alternativos de vigilancia (todos ellos recogidos en el art.8 de la DM 2009/829/JAI de 23 de octubre) como por ejemplo la obligación de comparecer apud acta ante una autoridad específica del EEMM de origen, la obligación de depositar una determinada suma o la imposición de limitaciones respecto de la salida del territorio del Estado de ejecución, etc.

La idea que hay detrás de la OEV, junto con otros instrumentos muy relevantes como la Orden Europea de Protección o la Orden Europea de Investigación, pero poco conocidos como consecuencia del enorme protagonismo de la Orden Europea de Detención y Entrega, es la rehabilitación social. Al final se trata de mitigar los enormes efectos negativos que el proceso penal y, concretamente, las medidas de privación de libertad pueden suponer para los ciudadanos comunitarios no residentes en el EEMM que los investiga, como por ejemplo la ruptura de sus lazos sociales, familiares, económicos o culturales lo que contribuye, como ya se ha argumentado con anterioridad, a agravar el proceso de desarraigo o desocialización al que se ve sometido el investigado, obligándole a permanecer en un territorio distinto al de su residencia habitual mientras se encuentra a la espera de que se celebre su juicio.

Después de haber intentado su aplicación durante años, infructuosamente, por fin la Sección Tercera de Audiencia Provincial de Girona, en su Auto 350/2020 de 19 de agosto de 2020 ha aceptado la sustitución de una prisión provisional acordada sobre la base de que el investigado es extranjero (ciudadano de la UE) y ha acordado la obligación de comparecer apud acta en su país de origen en aplicación de lo previsto en la Ley 23/2014. ¡Auguro que es resolución me servirá mucho en el futuro!

Artículo escrito por CLARA MARTÍNEZ NOGUÉS – GIRONA y TARRAGONA

Los bonos de viaje en tiempos de COVID19

El 1 de abril de 2020, se publicó el Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 y con su artículo 36, bajo el título de “Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios” estableció una serie de medidas de protección de consumidores en relación con sus reservas de viaje combinado.

El art. 36.4 flexibilizaba la normativa relativa a viajes combinados permitiendo que las agencias de viajes minoristas u organizadoras pudiesen, de forma unilateral, entregar bonos de viaje a sus clientes en aquellos viajes cancelados como consecuencia del COVID19.

Las principales características de los bonos eran las siguientes:

  1. Tienen la validez de un año desde la fecha de finalización del estado de alarma y todas sus prórrogas.
  2. Al finalizar este periodo de validez, si el bono no ha sido utilizado, el consumidor puede solicitar su reembolso en efectivo a la agencia de viajes.
  3. Si los viajeros solicitan la resolución del contrato conforme al art. 160.2 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, si los proveedores realizan la devolución total del viaje, las agencias de viajes tienen que realizar el reembolso a los consumidores.
  4. No obstante, si los proveedores realizan parcialmente el reembolso, el consumidor tiene derecho al reembolso parcial del importe devuelto por los proveedores y que será descontado del valor del bono.

Como anunciamos, una de las principales características que tenían estos bonos de viaje era que el cliente no los podía rechazar, aunque su deseo fuese el reembolso del precio pagado por la reserva de viaje.

Para las agencias de viajes, esta característica era una muy oportuna herramienta para ganar tiempo mientras los proveedores de los servicios de viaje (vuelos, hoteles…) reembolsaban los importes cobrados que, aun a día de hoy, retienen ilegalmente por servicios no prestados.

En cambio, esta medida, como se puso de manifiesto por juristas de diversos foros en su momento, supone una vulneración de la normativa comunitaria relativa a derechos de consumidores y usuarios, que en modo alguno prevé la posibilidad de emitir bonos de forma unilateral por parte de las agencias de viajes.

Consecuentemente, dos meses mas tarde, y ante la amenaza de sanción por parte de la Unión Europea, se aprobó el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que establecía de forma expresa la necesidad de aceptación por parte del consumidor ante la emisión de un bono de viaje por parte de la agencia, quedando modificada la redacción del art. 36.4 en ese sentido:

4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario, previa aceptación por parte de este, un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado que deberá abonarse, a más tardar, en 14 días. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.”

La nueva redacción del art. 36.4 también eliminaba los párrafos segundo y tercero del precepto referentes a la obligación por parte de las agencias de viajes de reembolsar al cliente las cantidades que se fuesen recuperando de los proveedores, aun habiendo emitido bono de viaje.

Como era de esperar, este cambio de normativa tan radical en lo relativo a la necesaria aceptación del bono por el cliente, está siendo una cuestión muy controvertida que afecta negativamente tanto a agencias de viajes, como a consumidores. A las agencias las perjudica gravemente porque desde el 11 de junio de 2020 se ven obligadas a reembolsar cantidades de reservas que no tienen en su haber, dado que éstas se hallan retenidas ilegalmente por los proveedores de los servicios, quienes especulan ante la posibilidad de su inminente quiebra; y a los consumidores, porque algunos de ellos ya habían recibido forzosamente sus bonos de viaje sin que la nueva regulación del art. 36.4 prevea la retroactividad en su aplicación para los bonos ya emitidos.

Artículo escrito por VM ABOGADOS – BALEARES