La atenuante de reparación de daño (Art 21 CP) Cuestiones prácticas

El art. 21 del Código Penal regula las circunstancias que, de darse, atenúan la responsabilidad penal del encausado. El resultado es, en caso de ser condenado, la imposición de una pena que puede ser considerablemente inferior, pudiendo llegar a ser la mitad de la prevista (lo que llamamos rebaja en un grado), o incluso, la mitad de lo anterior (rebaja en dos grados). Dicho cálculo se regula en el art. 66 del Código Penal. Por poner un ejemplo gráfico, el homicidio se castiga con una pena que oscila entre 10 a 15 años. Así, la rebaja en un grado situaría la pena de 5 a 10 años, y la rebaja en dos grados, situaría la pena de 2 años y 6 meses a 5 años.

Por lo general, el cliente quiere saber qué riesgo de condena tiene y cuál es la pena que se le puede imponer en caso de ser condenado. Cuando le decimos que la primera pregunta es algo que difícilmente podemos contestar, explicando entonces cuál es el marco penal del delito por el que se le acusa, la siguiente pregunta que nos hacen es: ¿qué podemos hacer para que la pena sea lo más baja posible? Y por lo general, recomendar reparar el daño suele ser una buena opción, no sólo desde el punto de vista de la pena, sino también desde el punto de vista del resarcimiento de la víctima. En la presente publicación pretendo dar una visión general y destacar los puntos que me parecen más relevantes, por tanto, sin ningún ánimo de exhaustividad.

Pues bien, el art. 21.5 de Código Penal prevé como circunstancia atenuante: “5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.”

En primer lugar, debemos tener presente que no siempre y en todo caso cabrá la posibilidad de reparar el daño. Así, por ejemplo, en un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción etílica sin que haya habido daños ni lesiones, no será posible reparar daño alguno, pues el bien jurídico protegido es un bien jurídico supraindividual – la seguridad vial – y, por tanto, tampoco hay una víctima concreta a la que indemnizar ni daño que resarcir. Por tanto, dicha atenuante no será siempre de aplicación.

Caso distinto es el de, por ejemplo, un delito de homicidio, lesiones, agresión sexual, estafa, o cualquier otro en el que sí que hay una víctima perjudicada y que el delito sufrido le ha generado un daño que sí es indemnizable. En los delitos de tipo económico suele ser más sencilla la determinación de la cuantía a indemnizar, y se suele corresponder con el valor económico de lo estafado, hurtado, dañado, etc. Pero cuando hablamos de delitos que afectan a las personas, a su libertad sexual, a su integridad física, etc. debemos guiarnos por otros parámetros. Lo habitual será cuantificar el importe de la indemnización con base y por aplicación analógica del baremo de accidentes de tráfico (Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación).

Dicho lo anterior: ¿qué debe entenderse por “haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos antes de la celebración del juicio” en los términos en los que, a posteriori, será de aplicación la atenuante de reparación del daño ex. ar5.21.5 CP?

La casuística es muy variada, pero en términos generales, supone que se haya indemnizado a la víctima en la medida de lo posible o se haya tratado de disminuir los efectos del daño provocado en cualquier fase del procedimiento y, en cualquier caso, antes de la celebración del juicio.

En este sentido, las notas características que no podemos perder de vista en ningún caso para que sea eficaz como atenuante la reparación del daño, a la luz de reiterada y consolidada jurisprudencia, son:

  1. Que se trate de una acto libre y voluntario del encausado; es decir, que no haya habido requerimiento judicial previo al acto de disposición/consignación, ni se haya trabado embargo judicialmente sobre bienes para cubrir la fianza requerida.
  2. Que se haya efectuado antes de la celebración del juicio oral. Hacerlo durante el juicio puede tener también efectos sobre la pena, atenuantes también por supuesto, pero en menor grado.

La forma de reparar el daño también puede ser muy variada y, en cualquier caso, lo que prima por encima de todo es el esfuerzo reparador realizado por el encausado, por lo que sus circunstancias personales y su capacidad económica tendrán relevancia – aunque esta última no será determinante.

Lo más común será consignar en la cuenta del Juzgado la cantidad que se haya podido cuantificar en concepto de indemnización. A menudo el cálculo de dicha cuantía dependerá de un informe médico-forense de sanidad, por lo que, hasta que éste no conste en la causa, puede hacerse un ingreso aproximado u orientativo, aunque sea “a la baja”, para luego consignar el resto, si se puede. Otra opción válida a efectos de la reparación del daño, cuando no se dispone de dinero líquido o éste no es suficiente para cubrir el importe, es el ofrecimiento de donar algún bien mueble o inmueble a la víctima a fin de que pueda hacerla suya o bien enajenarla y obtener el precio. Dicho ofrecimiento debe hacerse por escrito, a fin de que quede constancia del mismo. He de reconocer que he intentado varias veces esta forma de proceder y ninguna vez dicho ofrecimiento ha sido aceptado la parte contraria, por lo que finalmente he optado por recomendar vender dicho bien con anterioridad a que el Juzgado lo embargara, para posteriormente consignar en el Juzgado el dinero obtenido de dicha venta.

También la mediación puede ser una vía para reparar el daño o intentar disminuir sus efectos, y aunque seguramente en muchas ocasiones sería la opción idónea para restaurar y devolver cierto sosiego a la víctima, siendo un espacio donde el acusado puede pedir incluso perdón, tampoco es muy frecuente recurrir a ella y en general, las acusaciones son reacias a iniciar dicho proceso.

Por otro lado, tanto desde el punto de vista del resarcimiento a la víctima, como desde el punto de vista de la rebaja de la pena que puede obtener el acusado, la reparación del daño como atenuante tiene una naturaleza objetiva. Es decir, si se ha consignado, se está reparando. Sin embargo, el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 10/02/2014 dice que “la reparación debe ser significativa y relevante, y no procede conceder beneficios atenuatorios a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.” Por tanto, se rechaza por la jurisprudencia la simple búsqueda de la atenuación de la pena como causa de la consignación efectuada exigiéndose que realmente se pretenda también esa efectiva reparación del daño.

Cierto es, también, que normalmente hasta que no termine el proceso no se entregará dicha cantidad a la víctima, si bien es posible adelantar esa entrega solicitándolo expresamente en el Juzgado que así se haga, aunque no siempre lo acuerdan.

Otra cuestión que debe tenerse en cuenta es que al acto de consignar en el Juzgado una cuantía en concepto de reparación del daño, no tiene por qué llevar aparejada el reconocimiento de los hechos, ni siquiera de forma implícita. Así, se puede sostener una postura tendente a buscar la absolución, a pesar de lo cual, se decida consignar la cantidad para reparar el daño en el hipotético caso de que triunfe la tesis acusatoria. No es infrecuente encontrarnos con esta opción.

Por último, en cuanto a los efectos, debe quedar claro que, aun habiendo consignado la totalidad de la cuantía indemnizatoria, se puede apreciar un esfuerzo reparador merecedor únicamente de la atenuación como simple (es decir, la imposición de la pena en su mitad inferior, salvo que concurra otra atenuante). Ello se debe a que no se aprecia que el encausado haya realizado ningún esfuerzo por reparar, sino que únicamente pretende la atenuación de la pena. Y a la vez, puede no haberse reparado el daño totalmente, y sin embargo apreciar dicha consignación o reparación como muy cualificada en tanto que el esfuerzo demostrado por el encausado es mucho. Por ejemplo, en un caso de homicidio imprudente, la Audiencia Provincial de Barcelona reconoció efectos atenuatorios como muy cualificados a la acción de consignar 70.000€, resultantes de la venta voluntariamente y sin que mediara requerimiento alguno, de la vivienda familiar, único bien del que disponían los acusados, a pesar de que dicho importe no alcanzaba el 10% de la cuantía reclamada por las acusaciones. Véanse STS 19 de julio de 2012 y STS 2 de julio de 2012.

Así pues, en aras de poder apreciar la atenuante como simple o como muy cualificada, deberá analizarse caso por caso, y sin perder de vista los parámetros fundamentales a los que me he referido a lo largo del presente.

Artículo escrito por Clara Martínez Nogués, abogada de Nogués Penalistas