El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de octubre de 2019, declaró la nulidad de la comisión por posiciones deudoras, coloquialmente conocida como “comisión por descubierto”, incluida dentro de las condiciones generales de la contratación, reconociendo su abusividad.

El pronunciamiento del Supremo se produjo por la reclamación de un cliente de Kutxabank contra una cláusula por la que se cobraba al cliente la cantidad de 30,00 euros cada vez que la cuenta se quedaba en negativo.Esta Sentencia tiene un gran impacto, ya que todos los contratos de préstamo bancario, incluyen una comisión por posiciones deudoras entre sus estipulaciones financieras.

¿QUÉ ES LA COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS?

La comisión por descubierto se activa cuando el banco nos pasa el recibo del préstamo y la cuenta asociada a su pago se encuentra en números rojos, momento en el que se genera una comisión por parte del banco. El importe de estas comisiones consiste en una cuantía fija que suele oscilar entre 15,00 y 38,00 euros.

Esta cláusula resulta abusiva puesto que, en la práctica, supone una mera gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que se haya producido un gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor por la entidad bancaria, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses.

¿QUÉ HA DICHO EL TRIBUNAL SUPREMO?

La Sala Primera del Tribunal Supremo declaró abusivo que una entidad bancaria cobre por un descubierto en una cuenta si no está prestando ningún servicio que justifique la comisión. El Alto Tribunal concluyó que la cláusula impugnada no cumplía las condiciones impuestas por el Banco de España para este tipo de gestiones, ya que se planteaba como una reclamación automática que no tomaba en cuenta las circunstancias de la mora.

Estas cláusulas, tal y como están redactadas, no identifican qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Esta indeterminación es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora, que se suman cada vez que se produce una deuda, una comisión sancionadora por el mismo concepto, lo que conculca lo previsto en los arts. 85.6 TRLGDCU, respecto de las indemnizaciones desproporcionadas y  87.5 TRLGDCU, que establece la prohibición de cobro de servicios no prestados.

De conformidad con la normativa aplicable, principalmente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, el TS recuerda que “para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;(iv) no puede aplicarse de manera automática”.

ALTERACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Además, una cláusula como la expuesta contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que atenta contra lo establecido por el art. 88.2 TRLGDCU, respecto de la imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones.

NO ES UNA CLÁUSULA PENAL

Por último, el Tribunal Supremo también señala que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, puesto que “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre”.

Lo cierto y, así lo ha entendido el Tribunal Supremo, es que es una comisión que se cobra de manera injustificada y arbitraria por parte de los bancos, sin que se acredite que se ha producido realmente coste alguno para la entidad financiera.

La conclusión que debemos extraer de la Sentencia del Tribunal Supremo es que para que estas comisiones sean legales deberán cumplir dos requisitos decisivos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, requisitos que han incumplido sistemáticamente las entidades financieras.

¿CÓMO RECLAMAR AL BANCO PARA RECUPERAR EL DINERO?

Para reclamar la nulidad de esta comisión y recuperar las cantidades que hemos pagado por nuestros descubiertos a lo largo de la vida del contrato de préstamo, debemos acudir a un procedimiento judicial ordinario, que precisa de la intervención de Abogado y Procurador, dirigido a obtener una sentencia que declare la nulidad de la cláusula abusiva y la íntegra devolución de las cantidades abonadas ilegítimamente.

Artículo escrito por VICENTE JAVIER UCEDA UCEDA – TOLEDO