Situación de insolvencia durante y posterior al estado de alarma.

En nuestro artículo anterior (Comenzar a preparar el postcovid) nos pasó la situación que cuando redactamos dicho artículo, el plazo de solicitud de concurso de acreedores, conforme al Real Decreto de 14 de marzo de 2020 era dos meses y con fecha de 28 de abril de 2020, se dictó un real decreto 16/2020 con entrada en vigor el mismo día que salió nuestra publicación.

Pero no hay que olvidar que con fecha de 07 de mayo de 2020, se publicó en el Boe, el Real Decreto Legislativo 1/2020 por el que se aprueba el día anterior a nuestra publicación se dictó un nuevo real decreto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, cuya entrada en vigor está prevista el próximo día 01 de septiembre de 2020.

Empezaremos hablar sobre aquellas mediadas que entraron en vigor con el RD 16/2020 en materia concursal.

Los artículos reflejados en la capítulo 2 de dicho decreto, establece una serie de medidas para agilizar los procedimientos concursales en sede judicial.

El artículo 8 del RD 16/2020 establece que durante el año siguiente desde la fecha en que se levanta el estado de alarma, el concursado puede presentar una PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE CONVENIO que se en encuentre en período de cumplimiento.

Dicha solicitud deberá ser acompañado con los siguientes documentos: listado de acreedores pendientes de pago así como de aquellos que se hayan generado en el período , del cumplimiento de convenio, un nuevo plan de viabilidad y el plan de pagos.

Tanto para la tramitación del “Reconvenio” como para su aprobación se realizará conforme a lo establecido para el Convenio Originario.

En cuanto a los créditos devengados y contraídos durante el período de cumplimiento de convenio así como los créditos privilegiados a los que se le hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él , una vez aprobado , únicamente les afectará el reconvenio si votan a favor , o se adhieren al mismo.

En el caso de las solicitudes de declaración de incumplimientos de convenio, el juez trasladará al concursado de todas las realizadas dentro de los seis meses desde la declaración del estado de alarma, pero en ningún caso se admitirán su tramitación hasta que no transcurra el plazo de tres meses desde el levantamiento del estado del alarma.

Y es en esos tres meses, donde el concursado podrá presentar la propuesta de “RECONVENIO”, que se tramitará con carácter preferente a cualquier solicitud de declaración de concurso.

En el artículo 9 del RD16/2020 establece las acciones a tomar para el aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la liquidación de empresas que se encuentren en fase de cumplimiento de convenio.

Una vez que se levante el estado de alarma y durante el año siguiente, el concursado no tendrá el deber de solicitar de la fase de apertura de liquidación cuando se produzca la imposibilidad de dar cumplimiento al Convenio. No obstante, deberá presentar un propuesta de modificación de convenio y que se admita dicha propuesta.

Si dentro de los dos años desde la declaración del estado de alarma, se produce un incumplimiento del convenio o del Reconvenio, será créditos contra la masa, aquellos créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos análogos, que se hubieran concedido o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier personas.

En el artículo 10 se establece las medidas relativas a los acuerdos de refinanciación.

Y es durante el plazo de un año desde la declaración de alarma, el deudor podrá solicitar la modificación del acuerdo o para alcanzar un nuevo, aunque no hubiese aunque no hubiera transcurrido el plazo de un año desde la anterior solicitud de homologación.

En los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde la finalización de los seis meses.

Y en ese plazo de un mes , donde el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

Pasado los tres meses siguientes a la comunicación, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores

El artículo 11 del RD regula el deber del SOLICITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES

Se establecen las medidas e sobre el deber de solicitar el concurso de acreedores en los términos siguientes:

  • Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia NO TENDRÁ EL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
  • Hasta el 31 de diciembre de 2020, por parte de los juzgado no admitirán a trámite solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado alarma.
  • Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
  • Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará a la Ley Concursal.

EL artículo 12 del RD de 16/2020 establece las medidas relativas a la calificación de créditos por las financiaciones y pagos realizados por personas especialmente relacionadas con el deudor concursado.

En aquellos concursos que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de CRÉDITOS ORDINARIOS:

  • los ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.
  • Aquellos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.

El artículo 13 de RD regula las medidas relativas a la impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

Si la Administración Concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores,

Los medios de prueba admisibles serán únicamente las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa.

La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará ALLANAMIENTO, salvo que se trate acreedores de derecho público.

Los medios de prueba de que intenten valerse las partes deberán acompañar necesariamente a la demanda incidental de impugnación y a las contestaciones que se presenten.

El artículo 14 del RD establece las medidas para la tramitación preferente de determinados incidentes concursales.

Hasta que transcurra el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, se tramitarán con carácter preferente:

  • Los incidentes concursales en materia laboral.
  • Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.
  • Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
  • Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
  • La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
  • La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.

Respecto a las medidas relativas a la enajenación de bienes de la masa activa a excepción de las unidades productivas se regulan el artículo 15 del RD.16/2020.

En los concursos de acreedores que se declaren dentro durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.

Se exceptúa de lo establecido en el apartado anterior la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez entre los que se establece la Ley Concursal.

El artículo 16 del RD 16/2020 establece las medidas relativas a la aprobación del plan de liquidación.

Si a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan de liquidación hubiera quedado expuesto en el Tablón de anuncios de la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introduciendo en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.

Pero si a la finalización de la vigencia del estado de alarma el plan de liquidación presentado por la Administración Concursal aún no estuviera expuesto, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que proceda conforme a lo establecido en el apartado anterior.

El artículo 17 del Real Decreto establece las medidas relativas a la agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos.

Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, y lo deberá comunicar al juzgado.

El artículo 18 del RD establece aquellas medidas relativas a la suspensión de la causa de disolución por pérdidas.

A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020.

Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley.

La Disposición transitoria segunda del RD 16/2020 regula medidas relativas al concurso necesario y la apertura de la fase de liquidación a solicitud de deudor y/o acreedores por imposibilidad de cumplimiento del convenio durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor del real decreto.

En el caso que durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto ley se hubiera presentado alguna solicitud de concurso necesario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 11.2.

Si durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de este real decreto ley, algún deudor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, el Juez no proveerá sobre la misma si el deudor presentara propuesta de modificación del convenio conforme a las disposiciones del presente real decreto-ley.

Si en la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley algún acreedor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación o de declaración de incumplimiento de convenio, se aplicará lo dispuesto en los artículos 8 y 9.

Y como ya hemos dicho al principio, con fecha de 07 de mayo de 2020, se ha publicado el NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL y en vigor el 1 de septiembre de 2020.

No obstante convivirán con aquellas medidas de agilización de la justicia dictadas en el Real Decreto de fecha 16/2020 derivados del Estado de Alarma.

Las novedades que establece el TRLC son las siguientes:

El artículo 2.3 de TRLC define el concepto de insolvencia ya sea actual como inminente.

Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.

Otra diferencia la solicitud de concurso necesario regulado en el artículo 2.4 TRLC. Que se presenta a instancia de cualquier acreedor concurriendo los siguientes extremos:

  • La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.
  • La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
  • La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
  • El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  • El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
  • El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

Se elimina el artículo 5.bis Ley Concursal relativo a la comunicación de negociaciones y se crea el Libro Segundo “Del derecho preconcursal”.

Esto es importante porque en la nueva redacción se ha excluido la consideración de que los bienes tienen que ser “necesarios para la continuidad de la actividad” cuando se pretende alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Es decir, no se permiten las ejecuciones de ningún tipo, si el objeto del preconcurso es obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación.

Respecto a las competencias del juez del concurso, se amplía la competencia del juez para examinar las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores así como la acumulación de concursos.

En el supuesto de que se haya presentado varias solicitudes, corresponder la tramitación ante del juzgado que haya conocido de la la primera solicitud.

Corresponde al juez del concurso declarar el carácter no necesario de un bien o derecho para poder continuar con las ejecuciones en materia laboral en las que el embargo fuese anterior a la declaración de concurso; así como de las ejecuciones administrativas cuya diligencia de embargo fuera anterior a la declaración de concurso.

Lo que se obtenga con la ejecución singular de bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad se destinará al pago del crédito relativo a la ejecución. En caso de haber sobrante éste se integrará en la masa activa.

Se podrá compensar cantidades siempre y cuando sean originados en la misma relación jurídica.

El juez tendrá la competencia de resolución del contrato en interés del concurso frente a cualquier contrato con obligaciones recíprocas.

Asimismo la AC está facultada para poder rehabilitar aquellos contratos de financiación, sin perjuicio de las limitaciones a los supuestos de vencimiento anticipado por impago de cuotas o intereses anteriores a los 3 meses de la declaración de concurso.

Como novedad se incluye el concepto de unidad productiva en su artículo 200.2: “conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.

Asimismo se simplica la sucesión empresarial tras la venta de unidad productiva, regulando expresamente en el artículo 221 de la TRLC, en dicho artículo estable que la competencia exclusiva le corresponde al juez del concurso , que determinará los efectos sobre los créditos pendientes de pago. En cuanto a los créditos laborales y de la Seguridad Social, la sucesión de empresa queda limitada a los contratos de los trabajadores en los que el comprador de la unidad productiva se subrogue.

En cuanto a las novedades de la Fase de Convenio:

El juez no podrá modificar el contenido del convenio, salvo para la subsanación de errores materiales o de cálculo. Expresamente se estipula que la sentencia deberá contener el texto íntegro del convenio aprobado.

Se aclara que el contenido del convenio es vinculante para el deudor y los acreedores, con independencia de que los acreedores no hubiesen votado a favor del convenio.

Por lo que respecta a los acreedores privilegiados especiales afectados por el convenio, se les permite el inicio o reanudación de las ejecuciones separadas una vez firme el auto de declaración de incumplimiento.

En cuanto a la Fase de liquidación, nos encontramos:

El 417.1 TRLC, incluye que el plan de liquidación deberá responder al interés del concurso y “a la más adecuada satisfacción de los acreedores”.

También la AC podrá solicitar la modificación del plan de liquidación aprobado, en cualquier momento, si se considera conveniente para el interés del concurso y la más rápida satisfacción de los acreedores.

Respecto a la Fase de calificación del concurso:

La facultad para determinar la calificación del concursal corresponde tanto a la AC como al Ministerio Fiscal. Los acreedores y demás interesados podrán alegar lo que consideren relevante para que se pueda fundar la calificación como culpable.

En relación Conclusión del concurso:

Se ha añadido como causa de conclusión del concurso en caso de que pueda constatarse que solamente existe un único acreedor.

En cuanto a la exoneración del pasivo insatisfecho:

Se han simplificado los requisitos exigidos para solicitar el BEPI (arts. 487 y 488), se ha eliminado el requisito alternativo 5º del antiguo artículo 178 bis.

Se indica expresamente que el BEPI no se extiende a los créditos de derecho público ni a los derivados de alimentos.

Se permite la concesión de la exoneración definitiva al deudor que, habiendo incumplido el plan de pagos, hubiera dedicado al menos la mitad de sus ingresos a su cumplimiento durante los 5 años siguientes a la concesión del BEPI; o bien, el 25% de sus ingresos en casos de especial vulnerabilidad.

  • Acuerdos de refinanciación

En el caso de alcanzar un acuerdo de refinanciación con capitalización de créditos, los acreedores podrán optar por la conversión de su crédito en capital o quita.

Es posible que el contenido de un acuerdo de refinanciación sea la cesión de bienes o derechos a los acreedores para el pago de sus créditos.

Cuando el auto de homologación del acuerdo de financiación sea firme, el juez deberá cancelar de oficio los embargos de los créditos afectados por la homologación, así como la finalización de las ejecuciones singulares paralizadas.

Se extiende el régimen de incumplimiento de acuerdos de refinanciación. Si se declara incumplido el acuerdo de refinanciación, supondrá la resolución del mismo y la desaparición de los efectos sobre los créditos.

Y por último , respecto al concurso consecutivo:

El art. 695 TRLC amplía los supuestos de consideración de concurso consecutivo.

Se concibe como aquel concurso como el que sigue a un acuerdo extrajudicial de pagos, sino también como el procedimiento que puede seguir a un acuerdo de refinanciación, estableciendo normas comunes y normas específicas para cada caso.

Artículo escrito por TESARAY ASOCIADOS – PALENCIA Y VALLADOLID

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho para el deudor persona natural

Comentario del art. 178 bis de la Ley Concursal. (Primera parte).

Según la estadística del procedimiento concursal, publicada por el Instituto Nacional de Estadística, en el cuarto trimestre de 2019 se declararon en nuestro país 699 concursos de persona física sin actividad empresarial, con un aumento en variación anual de un 19 por ciento.

La emergencia económica creada por la pandemia del coronavirus, seguro que va a provocar un crecimiento exponencial de los concursos consecutivos de acreedores de persona natural, cuyo conocimiento corresponde para las personas físicas no empresarias a los Juzgados de Primera Instancia (art. 85. 6 LOPJ), desde el día 1 de octubre de 2015.

Por el contrario, si se trata de una persona física que ejerce en nombre propio una actividad económica (empresarial o profesional), será considerada empresario y el conocimiento de su concurso de acreedores corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil.

Son muchas las personas que nos preguntan por el mecanismo de la segunda oportunidad, y sobre todo por el “perdón de las deudas”. Conviene aclarar desde un primer momento que todos los deudores personas físicas, sean o no empresarios, pueden solicitar dicha condonación.

El perdón de las deudas, en términos coloquiales, se corresponde jurídicamente con el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, cuyo redactado actual procede del art. 1 apartado 1 número 2 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, vigente desde el 30 de julio de 2015.

Con esta nota me propongo resumir a grandes rasgos los presupuestos y requisitos necesarios para poder llegar a conseguir dicho beneficio, que se podrá obtener del juez que tramite el concurso, a petición del deudor.

En primer lugar existe un presupuesto recogido en el apartado 1 del artículo 178 bis: el concursado debe ser una persona natural y es necesario que se haya concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. El ámbito subjetivo recae en todo deudor persona natural, sin distinguir si es o no empresario, por lo que abarca a toda persona natural, siendo independiente que ejerza o no un actividad empresarial. Quedan excluidas las personas jurídicas.

Además, dicho deudor ha de someterse de modo necesario al sacrificio consistente en la liquidación total de su patrimonio dentro del trámite del concurso. Téngase en cuenta que la condonación también puede solicitarse en supuesto de insuficiencia de la masa activa, una vez declarado el concurso.

Además del citado presupuesto, la ley exige una serie de requisitos que se recogen en el apartado 3 del artículo 178 bis.

El deudor debe ser de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1º.- Que su concurso no haya sido declarado culpable. Por tanto el concurso consecutivo debe ser declarado fortuito. Se deja únicamente a salvo el supuesto de concurso culpable, por retraso en la solicitud de concurso, siempre que no se aprecie dolo o culpa grave del deudor.

2º.- Que en los diez años anteriores a la declaración de concurso, el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. De existir un proceso penal pendiente, el juez deberá suspender la decisión sobre la exoneración hasta que exista sentencia firme.

El deudor debe haber celebrado o, al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. El deudor persona natural tiene que haber promovido el acuerdo extrajudicial de pagos, regulado en los artículos 231 a 242 bis de la Ley Concursal, y que el mismo haya fracasado por imposibilidad de acuerdo con los acreedores o bien por su incumplimiento, lo que provocará la presentación en el juzgado del concurso consecutivo del deudor. La práctica nos advierte del fracaso de los acuerdos extrajudiciales de pago, en muchos casos por incomparecencia de los acreedores a la reunión convocada por el mediador concursal.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2019 (Roj: STS 897/2019), Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ha interpretado que debe haber “un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. No se puede ofrecer a los acreedores una quita del 100 % de sus créditos.

Cumplido el presupuesto y los anteriores requisitos, existen dos vías alternativas distintas para la exoneración del pasivo insatisfecho, puesto que la condonación puede ser inmediata, o se puede conseguir en el plazo de cinco años, a través de la aprobación judicial de un plan de pagos propuesto por el deudor.

La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas, lo que puede conseguirse por dos caminos distintos. Si fracasa una vía, puede optarse por la otra.

La exoneración inmediata. Se trata de una exoneración definitiva, siempre dejando a salvo su posible revocación, que opera de modo automático, mediante el pago por parte del deudor en concurso de un determinado umbral de pasivo.

El ordinal 4º del precepto recoge los requisitos propios de esta vía: se deben haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y si no se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales calificados como ordinarios.

Por esta vía se consigue la exoneración de todas las deudas pendientes no satisfechas con la liquidación concursal, entendiendo por tales, todos los créditos ordinarios y subordinados, que existan en el momento de concederse el beneficio. Debe quedar claro que los créditos contra la masa y los privilegiados deberán pagarse en su totalidad.

Cabe destacar que el crédito público que exista y se clasifique como ordinario o subordinado queda dentro de la exoneración, salvo que el deudor no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, ya que en este caso, el concursado deberá abonar además el 25 por ciento del crédito público ordinario, como requisito adicional para poder obtener la exoneración inmediata.

La exoneración diferida por la sujeción a un plan de pagos del artículo 178 bis.3.5º de la Ley Concursal. Por esta vía el concursado solicita la condonación no de forma inmediata, sino a través de la sujeción a un plan de pagos. La condonación se concede inicialmente por el Juzgado de modo provisional, y una vez transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, ya sea por ejecución completa o por haber realizado el deudor un “esfuerzo sustancial para ello”, se dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo no satisfecho en el concurso.

La regulación de esta vía se encuentra en el ordinal 5º del apartado 3º del art. 178 bis, y también en los apartados 5 y 6 del mismo artículo.

Esta vía, que concede más plazo al deudor para pagar aquellos créditos sobre los que no cabe exoneración, cuenta con unos requisitos propios:

1.- El deudor debe aceptar someterse al plan de pagos recogido en el apartado 6 del mismo artículo.

2.- No tiene que haber incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal del artículo 42 de la LC.

3.- No debe haber obtenido este mismo beneficio dentro de los últimos diez años.

4.- No debe haber rechazado dentro de los últimos cuatro años anteriores a la declaración el concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5.- Debe aceptar de forma expresa en la solicitud de condonación, que la obtención del beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años.

En esta segunda vía se distinguen tres fases: la exoneración provisional, el plan de pagos y la exoneración definitiva.

La exoneración provisional alcanza a todos los créditos ordinarios y subordinados, e incluso a los no comunicados, con excepción de los de derecho público y alimentos.

El plan de pagos consiste en la fijación de un calendario de abono de los créditos sobre los que no cabe la exoneración (los créditos contra la masa y los créditos privilegiados), en un plazo máximo de cinco años.

La propuesta de plan de pagos debe presentarse por el deudor, y oídas las partes por el plazo de 10 días, será aprobada por el juez en los términos que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

La Sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2019 (Roj: STS 2253/2019), teniendo otra vez como Ponente a D. Ignacio Sancho Gargallo, ha aclarado la contradicción existente en el último párrafo del apartado 6 del precepto, que podía hacer ineficaz la finalidad de la norma. El último párrafo del apartado 6 del precepto señala que: “Respecto de los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”.

Dicha Sentencia salva la polémica cuestión, interpretando que “aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal”.

Transcurrido el plazo para el cumplimiento del plan de pagos, sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la condonación del pasivo no satisfecho en el concurso.

Puede ocurrir que el deudor no pueda cumplir en su integridad con el plan de pagos. En este supuesto se le podrá conceder el beneficio de forma excepcional, siempre atendidas las circunstancias del caso, si el deudor se ha esforzado en cumplirlo.

Se ha señalado que las circunstancias pueden ser personales o familiares, relacionadas con el acceso o rechazo al empleo, o con su comportamiento económico dentro del plazo.

En cuanto al esfuerzo, no se le podrá exigir un esfuerzo que supere la mitad, o bien la cuarta parte de los ingresos embargables. La cuarta parte cuando concurran en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1 letras a) y b) del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

En aras a la brevedad y a una mejor comprensión, prefiero preparar una segunda parte de la nota, en la que trataré de resumir la tramitación de la solicitud, la posible revocación del beneficio y los efectos comunes a ambas vías de condonación.

Como se puede apreciar, el camino para poder solicitar y conseguir la condonación de la deuda por los deudores personas físicas no es ágil ni sencillo, pero la práctica nos está demostrando que contamos con un instrumento legal, que está funcionando y que permite dar salida a muchas situaciones de sobreendeudamiento.

En el día de hoy, 7 de mayo de 2020, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el próximo día 1 de septiembre de 2020.

La regulación actual contenida en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, quedará derogada, pasando el beneficio a ser regulado en los artículos 486 a 502 del texto refundido.

Por tanto, un único artículo, muy farragoso, pasa a convertirse en diecisiete artículos. La regulación de fondo de la institución no varía, pero con la nueva sistemática se gana en claridad e inteligibilidad.

Artículo escrito por MERCADÉ ABOGADOS – LLEIDA

Comenzar a preparar el postcovid

Llevamos varios días, escuchando en los medios de colaboración de que en breve se empezará a hacer la desescalada, pero en nuestra humilde opinión tenemos que empezar todos a pensar en lo que debemos hacer y comenzar a preparar el postcovid.

En primer lugar, desde los autónomos hasta las grandes empresas debemos reformular nuestros planes de empresa desde ya y en algunos casos readaptándose y en otros casos reinventándose.

Como empresarios debemos realizar un plan de acción inminente en nuestras empresas para poder dar continuidad a nuestros negocios.

En primer lugar nos centraremos en los contratos que pueden afectar en las empresas desde un aspecto contractual, una vez que se haya levantado el Estado de Alarma, y que a nuestro entender deberá revisarse uno por uno:

  • Contratos de Arrendamientos

Respecto a los contratos de arrendamientos, debemos buscar un equilibrio de contraprestación entre arrendador y arrendatario.

En el caso que por el arrendatario, se haya pedido una moratoria del pago del alquiler o una rebaja en el mismo, por parte del arrendador tendrá que verse compensado de alguna manera, por lo que nuestro consejo, es que se proceda a solicitar por ejemplo que el plazo de duración del arrendamiento se alargue, o que el precio de la renta, se vuelva a revisar después de pasado un determinado plazo aumentando en varios puntos porcentuales.

  • Contratos de compraventa

Los que se hayan visto afectados durante el estado de alarma, se deberán solicitar o bien carencias en el pago, novaciones de las condiciones e incluso hasta resoluciones de los contratos, alegando imposibilidad del cumplimientos del objeto del contrato.

  • Contratos de suministros

Se asemeja a los contratos de compraventa, pero las características que hay que tener son la duración y su periodicidad, en este caso se deberá renegociar las condiciones del contratos como por ejemplo carencias y/o moratorias y en el caso del vendedor que acepte unas condiciones diferentes, podrá renegociar el precio de rappel pactado en el contrato de suministro.

Diferente son los contratos de suministros de gas, luz, teléfono, que dichas entidades están ofreciendo una flexibilización, con moratorias inclusos de seis meses.

  • Contratos de distribución

Se deberá renegociar los precios de compra con los empresarios, dado que el estado de alarma está produciendo o bien falta de stock o bien una acumulación de los productos, por lo que nuevamente se tendrá que renegociar los contratos.

  • Contratos bancarios

Ya sean con garantía o sin garantía hipotecaria, se tendrá que estar a si han solicitado la moratoria de los mismos para suspender temporalmente el pago de las cuotas.

  • Contratos de leasing y renting

Se deberá renegociar un carencia y moratoria, incluso intentar aplazar o lograr una moratoria en el plazo de la opción de compra en el caso de los leasing.

  • Contratos de arrendamientos de servicios

Lo más recomendable es novar las condiciones de los contratos, dependiendo de las circunstancias a futuro.

Nuestra recomendación es intentar renegociar de manera consensuada con la otra parte, dado que hacerlo de forma unilateral, puede llevar a la parte afecta al cumplimiento íntegro de la prestación o a la resolución del contrato con el resarcimiento de daños y perjuicios si los hubiere.

En el caso de no existir acuerdo entre las partes, lo mejor es dejar constancia por escrito la imposibilidad de cumplir el contrato o su dificultad, de cara a una futura reclamación judicial, por ambas partes.

En segundo lugar, en ese plan de acción deberá de hacerse para continuar la viabilidad de la empresa que deberán adaptarse a las circunstancias de cada sector y a las medidas que se han aprobado y indudablemente se aprobarán.

Esas medidas irán desde reducir los costes fijos asi como acometer ajustes salariales, como vender determinados activos para conseguir liquidez , o hacer ampliaciones de capital con entradas de nuevos socios inversores , realizar préstamos participativos entre otras cosas

Y por último en el peor de los escenarios que nos vamos a encontrar es que el empresario puede entrar en situación de insolvencia bien durante el estado de alarma o bien con posterioridad.

Por lo que nos tendremos que poner manos a la obra haciendo una reestructuración de la empresa para no verse abocada a la presentación de un concurso de acreedores como determina nuestro ordenamiento jurídico.

Esa reestructuración para dar continuidad, lo aconsejable es negociar con los acreedores.

Lo recomendable es hacer un acuerdo de refinanciación con las entidades financieras, es decir con los acreedores de pasivos financieros, dichos acuerdos son homologables judicialmente y eso va hacer que estén blindados antes una posible situación concursal posterior.

Pero hay otro tipo de acuerdos de refinanciación que no son homologables pero van hacer que tengan liquidez las empresas, ya que en este tipo de acuerdo se cuenta a la totalidad de los acreedores , se exige un informe de un experto independiente así como elevar dichos acuerdos en escritura pública.

Pero hay otro tipo de mecanismos, que son los acuerdos con un acreedor o varios acreedores, para tomar una serie de medidas que se ajusten al contrato, que van desde aplazamientos o fraccionamientos de pagos por ejemplo.

Y también hay que hablar de acuerdo extrajudicial de pago, en el caso de insolvencia actual o inminente, nombrando a un mediador concursal, que tendrá efectos de arrastre para acreedores que no han votado a favor, pero no son aplicables a créditos públicos ni aquellos créditos con garantía real que exige mayorías reforzadas.

En el caso de que hayan sido infructuosas todas las acciones y nos encontremos con el escenario de que nuestra empresa se encuentre en situación del artículo 363 de la ley de sociedades de capital.

En su párrafo primero 1e) establece que la sociedad deberá disolverse:

Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

La junta de accionistas debe contemplar si disolvemos la sociedad porque existen perdidas pero la sociedad no está en insolvencia o que esté en una situación de insolvencia, tiene el deber de solicitar el concurso.

Si bien hablaremos en otro artículo de cómo es un concurso de acreedores daremos una serie de pinceladas sobre el concurso de acreedores.

En primer lugar tenemos dos meses desde que se haya generado el estado de insolvencia, si bien es cierto que ese plazo está suspendido mediante el Real Decreto del 14 de marzo, asimismo hay que distinguir dos situaciones.

1.- Si la situación en anterior al RD de 14 de marzo, el plazo se reanudará y quedará el tiempo restante hasta 2 meses,

2.- Si la situación surge durante el estado de alarma, cuando se levante dicho estado, empezará a computar los dos meses.

El concurso de acreedores es un procedimiento que se sustancia ante los juzgados del deudor cuando no puede atender sus obligaciones de pago o prevé que no podrá atenderlas regular y puntualmente, a fin de que, mediante el proceso judicial correspondiente, se intente un acuerdo con los acreedores a fin de que acuerden quitas y/o esperas con el objetivo de evitar la liquidación del patrimonio del deudor y dar continuidad a la viabilidad de la empresa, en caso de no ser posible lo anterior, se lleve a cabo una liquidación ordenada del patrimonio del deudor, asegurando el pago de los acreedores en el riguroso orden de preferencia que establece nuestro ordenamiento jurídico mediante la venta directa , subasta judicial o venta y/o subastas de entidades especializadas.

Pero como hemos comentado , procederemos hablar del concurso de acreedores o de la ley de segunda oportunidad en un artículo posterior.

Pd. La redacción de este artículo  fue realizada con anterioridad  a la publicación y entrada en vigor con fecha anterior al RD16/2020 ,el cual entró  una serie de medidas en el ámbito  de la administración, entre las que se encuentran medidas concursales  y societarias ,entre las que se encuentras medidas relativas al plazo de solicitar el concurso , solictud de reconvenio, el plazo para presentar concurso necesario,la forma de enajenación de bienes  en la fase de liquidación. En un artículo  que vamos a desarrollar proximamente de detallarán los cambios.

Artículo escrito por TESARAY ASOCIADOS – PALENCIA Y VALLADOLID