Los acuerdos concluyentes. Las parejas de hecho inscritas y el Artículo 40 de la nueva Ley Concursal

La reciente aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal que entrará en vigor, salvo ampliación de la vacatio legis, el 1 de septiembre, ha supuesto la aprobación de un precepto, el artículo 40, que ha resucitado un viejo tema aunque entiendo que no bien superado por el legislador como se trata del régimen económico de las parejas de hecho.

En concreto, dicho precepto establece lo siguiente: El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. Así pues, para dicha legislación lo fundamental para extender los efectos del concurso sobre el patrimonio común de los convivientes son dos: a) que la pareja esté inscrita, lo que excluye a las parejas que simplemente convivan y no constante documentalmente su convivencia de modo alguno; b) La existencia de pactos expresos o tácito o de hechos que lleven a la evidencia de que los convivientes están haciendo común un patrimonio común. Este último elemento, es el que va a centrar la atención de este artículo.

Las parejas de hecho inscritas, salvo en aquellas comunidades que por mor de su competencia en materia de Derecho civil, no cuentan un régimen patrimonial propio ni durante ni posterior a la relación como el que puede tener un matrimonio. En esta materia se puede comenzar apuntando que los acuerdos que sobre el régimen económico que va a regir la relación pueden constituir un instrumento de mucha utilidad para la determinación del propio régimen económico de la pareja, estando esta constante o bien para perfilar los criterios aplicables para los supuestos de controversia sobre las relaciones económicas nacidas en el seno de una unión de hecho.

Estos pactos son admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo su sustento en la autonomía de la voluntad. En este sentido aclara PÉREZ UREÑA1 que “No son contrarios a la ley, ya que no existe prohibición alguna… No son contrarios al orden público… aunque lógicamente no tendrán validez aquellos pactos que lesionen libertades o derechos fundamentales… No son contrarios a la moral… se ha superado una concepción de la sociedad en la que se declaraba la nulidad de los contratos celebrados entre concubinos por la inmoralidad causal de una convivencia extramatrimonial” Tanto es así que de hecho es “el criterio prioritario, tanto por parte de los legisladores autonómicos como por los tribunales en general, para dotar de un estatuto jurídico adecuado a las relaciones de pareja” .

Superada la vieja jurisprudencia que consideraba nulo estos pactos por ilicitud de la causa o por contraria al orden público , la práctica diaria de nuestros tribunales consagra la aceptación de estos pactos de forma unánime. Incluso, se ha reconocido la validez de tales pactos cuando son tácitos .

Ello también ha venido influenciado por las disposiciones comunitarias sobre este asunto. Entre las más importante destaca la Recomendación R (88)-3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de fecha de 7de marzo de 1.988, en virtud de la cual se animaba a los estados miembros a que la legislación de cada uno de ellos no considerase nulo los contratos patrimoniales alcanzado por los convivientes, por el mero hecho de haberse celebrado en esa situación de convivencia afectiva no matrimonial.

Debido a todos estos argumentos, parece que no hay discusión hoy en día en admitir abiertamente estos acuerdos para resolver las controversias patrimoniales derivadas de la extinción de una pareja de hecho. De hecho, como ha apuntado DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ es “ el criterio prioritario en el tratamiento de esta cuestión está en el respeto a la autonomía de la voluntad de los sujetos, atendiendo en todo caso a los acordad por los integrantes de la pareja en ejercicio de su poder de autodeterminación”2

Otro aspecto importante sobre estos acuerdos es que existen diversas formas admitidas para establecerlo, así como que requisitos de capacidad hay que tener para otorgarlos y si deben o no inscribirse . Esto se debe a la divergente regulación de las leyes autonómicas sobre pareja de hechos que han regulado sobre este aspecto.

No obstante, la principal dificultad estriba en los supuestos ausencia de pacto entre las partes, lo cual ha llevado a nuestros tribunales a resolver caso por caso, atendiendo a las circunstancias que se le planteen en el asunto, las pruebas que se aporten y los propios actos que, durante la convivencia de la pareja sirvan para atestiguar la intención que tenían los convivientes con respecto al tratamiento que querían dar a los bienes obtenidos durante la vida en común, y de si de tales actuaciones, puede deducirse la existencia de algún tipo de pacto.

Y esto es la principal dificultad que se encontrará quien tenga que hacer frente al concurso de una persona natural que esté inscrita como pareja de hecho, para demostrar la existencia de algún tipo de pacto concluyente, puesto que los que se acrediten documentalmente, no presenta dificultad. Es decir, la relación fáctica de la pareja de hecho por muy inscrita que esté, no va a dejar de llevar aparejada la complejidad de demostrar que patrimonialmente ambos convivientes, concursado y su pareja de hecho, han hecho un patrimonio común.

Para resolver esta cuestión, para conocer cuál es el régimen económico de una pareja de hecho y así poderle aplicar una solución técnica en situaciones de concurso conforme al nuevo texto, se puede partir de varias posibilidades. En la jurisprudencia, interesa destacar que los fallos que han defendido la aplicación de regímenes económicos matrimoniales a los supuestos de uniones de hecho han sido muy minoritarios. Cabe destacar en todo caso la SAP La Rioja de 3 de abril de 1992. En ella, se afirma que pues la recomendación que se hace en el art. 3.1 del vigente título preliminar del Código Civil ( RCL 1974\1385 y NDL 18760), que se atienda, en la aplicación de las normas, a la realidad social de nuestro tiempo, no es nada proclive a la creación de privilegios, y sí, por el contrario, a la expansión del principio de igualdad de oportunidades (S. 9-7-1983), debe entenderse que la vivienda de referencia pertenecía a ambos, ya que por los dos fue adquirida con bienes procedentes a la convivencia o sociedad de hecho, que ambos formaban, pues incluso por aplicación analógica del art. 1347 y siguientes dicha vivienda, así como los bienes, dinero, con el que fue adquirida, pertenecía a esa comunidad por ambos formada, dado que con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 del Código Civil se debería considerar, que dicho bien participaba de la naturaleza de bien ganancial, una vez interpretados estos últimos preceptos, arts. 4 y 1345 del Código Civil, a la luz y amparo de la doctrina anteriormente expuesta, por darse también los supuestos propios de la aplicación analógica de una norma, cual es que no contemple el supuesto específico (SS. 2-12-1978, 9-7-1979 [ RJ 1979\2934]), y de semejanza de casos y de identidad de razón (SS. 22-1-1980 y 18-11-1980 [ RJ 1980\4140)]. Fuera de este supuesto, es difícil encontrar fallos de nuestros tribunales donde apliquen a los casos relativos a las uniones de hecho, las reglas previstas para cualquiera de los regímenes económicos matrimoniales.

Otra solución es acudir a la figura de la comunidad de bienes.Esta figura es muy frecuente entre las uniones de hecho, sobre todo cuando se han demostrado que determinados bienes se han adquirido por ambos conjuntamente y por tanto, se ha de atribuir a los dos la titularidad, sea porque así se haya establecido mediante acuerdos expresos o bien cuando determinados hechos concretos, permiten evidenciar la voluntad de hacerlos comunes.

Respecto a esto último se ha de destacar que debe quedar fehacientemente acreditada su existencia, pues es aceptado pacíficamente por doctrina y jurisprudencia que el hecho del inicio de una relación de este tipo no supone automáticamente el nacimiento de una comunidad de bienes. Así , por ejemplo, se manifestó el TS en su Sentencia de 20 de octubre de 1992, en donde llegó a afirmar que: “no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial («more uxorio»), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquier otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por su pacto expreso o por sus «facta concludentia» (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) los que evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a título oneroso) durante la duración de la unión de hecho”.(F.D.5º).

Para ello, la primera y más sencilla forma de establecer tal comunidad de bienes es el pacto si bien su uso en la práctica entre estas parejas es bastante limitada aunque es cierto que se aprecia que es cada vez más usual que las mismas empiecen a acudir al mismo. Respecto a los mismos, su formalización no necesita ser expreso puesto que se permite los pactos tácitos, si bien estos últimos tienen el inconveniente de tener una dificultad probatoria más ímproba. Esta es la cuestión realmente a la que puede acogerse el acreedor conforme al nuevo texto concursal, acreditar la existencia de dicha comunidad de bienes.

Para acreditar los pactos tácitos es posible acudir a determinados actos o hechos que evidencian la idea o intención de hacer comunes los bienes adquiridos durante toda la convivencia, de tal suerte que se pueda demostrar la existencia de la comunidad de bienes sobre alguno o todos los bienes y exigir por tanto la aplicación de sus normas para poderlas liquidarla. Esto es posible porque en ocasiones de las actuaciones de los miembros de la pareja pueden concluirse el reconocimiento tácito de hacer comunes todos o algunos de los bienes . Es decir, el propio actuar y de comportarse de la pareja puede sustentar la pretensión encaminada a demostrar la existencia de tal comunidad de bienes.

LÓPEZ AZCONA hace un epítome de los elementos que ha tenido en cuenta la jurisprudencia para considerar la existencia de una comunidad de bienes, señalando los siguientes: a) cuentas bancarias conjuntas, acreditando eso sí que los asientos los han efectuado los convivientes de forma indistinta; b) autorización de un conviviente a otro para que pueda disponer de las cuentas; c) actividad profesional desarrollada de forma conjunta; d) compartir ingresos y gastos; e) contribución de los convivientes para adquirir bienes; f) que si se adquiere un inmueble se haga constar que se compara para aportase a la sociedad conyugal”.3

Esto hace que la actividad probatoria sea imprescindible para que prospere la pretensión de que se admita la existencia de tal pacto tácito. Si bien es cierto, que a la hora de determinar que efectivamente se han hecho comunes los bienes, no se puede probar tal carácter con fundamento en actos comunes de mera disposición, sino que obliga a indagar más allá de estas actuaciones para poder demostrar que efectivamente, determinados bienes o todos los bienes quisieron hacerse comunes.

Tales actos pueden ser muy diversos. Así por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.006, el juzgador consideró como hechos concluyentes para demostrar la intencionalidad de hacer común los bienes, la duración de la relación–unos 10 años–, la existencia de una explotación comercial común, la cotitularidad de un inmueble, así como la existencia de diversas cuentas corrientes conjuntas. La existencia de esta última es, como afirma DE VERDA Y BEAMONTE “el principal dato ponderado para afirmar la existencia de la comunidad”. Sin embargo como asevera el propio autor “la mera existencia de una cuenta corriente bancaria conjunta no autoriza para deducir la existencia de una comunidad de bienes sobre la vivienda, incluso aunque el precio de compra haya sido satisfecho con cargo a dicha cuenta, si consta que sólo uno de los convivientes ha realizado ingresos en ella”4 Por lo que no basta sustentar la pretensión de existencia de comunidad de bienes exclusivamente en esta prueba. De igual manera, se ha apreciado tal voluntad de hacer comunes esos bienes, cuando los convivientes deciden poner a nombre de ambos la propiedad de los mismos, con independencia de quien ha pagado el precio de adquisición .

También hemos de decir, que en ocasiones, tal y como sucede en la resolución del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.006, encontramos datos que pueden servir para demostrar justo lo contrario; que no se hacen comunes los bienes. O lo que es lo mismo, también encontramos en ese fallo, una serie de datos que no justifican por sí solos que la voluntad de los convivientes fue poner en común los bienes. Así por ejemplo, estos actos o hechos podrían ser mantener en el haber propio cualquier inmueble de titularidad exclusiva de uno de ellos, sin que se aporte de forma alguna al patrimonio común labrado durante la convivencia. Otro dato que podría ser revelador en sería la existencia de autorizaciones a la pareja para poder retirar y disponer sumas de dinero de cuentas bancarias exclusivas, lo que denota claramente que lejos de hacer comunes esas cantidades , se reserva para uno mismo, limitando la capacidad de disponer del otro sobre dicho dinero. A estos datos que podrían demostrar la inexistencia de comunidad de bienes, se puede añadir un dato muy concluyente, la existencia cuentas corrientes de titularidad individual.

Otras de las posibilidades de que puedan deducirse pactos tácitos entre los convivientes para acreditar el patrimonio común, es acudir a que dichos pactos puedan deducir algún modelo societario. Así, por ejemplo se ha planteado que pueda existir tácitamente entre los convivientes una sociedad universal de bienes. que tiene su regulación en los artículo 1665 del CC, que por sus características se ha tomado en consideración como una de las opciones por la pueden optar las partes para determinar el régimen económico de su relación en base a la posible existencia de este tipo de contrato entre los convivientes.

ANGUITA RÍOS define a la sociedad civil como “un contrato de colaboración que se materializa con la puesta en común de un fondo consistente en dinero, en trabajo, bienes o el uso de un bien”, 5 mientras que la regulación legal del mismo se contempla en nuestro Código Civil en el artículo 1.665 cuyo tenor es el siguiente: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

De dicha regulación se extrae la idea de que debe existir para apreciar la existencia del contrato de sociedad tanto el acuerdo de dos personas—en este caso los miembros de la pareja–, la aportación de éstos a la sociedad de determinados bienes para ponerlos en común y extraer de ellos las ganancias que pudieran producir los mismo, así como consecuencia de las aportaciones efectuadas por trabajo o industria. Finalmente se exige que exista ese ánimo de que las ganancias se repartan entre los propios socios. Todo ello es imprescindible para que surja en una unión de hecho el contrato de sociedad, pues como señala MENDIETA JARAMILLA del citado precepto no surge por sí sola el nacimiento de dicha sociedad.6 No obstante, la alegación de la existencia de modalidad contractual societario entre convivientes no ha sido descartada, incluso alguna vez se han admitido las alegaciones que defendían su existencia durante la convivencia con el fin de resolver las controversias relativa a la copropiedad de los bienes adquiridos durante la unión more uxorio. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de octubre de 1.994, donde se llega a afirmar que es una “construcción jurídica a la que acude la jurisprudencia y que mejor resuelve las situaciones y en concreto los efectos económicos de la disolución o ruptura en función de la aportación, actividad de cada uno o incluso de los desvelos y preocupaciones que hubo de soportar durante la vida común” (F.J.2º). Y en igual sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Gerona de 15 de diciembre de 1.999, cuando en su fundamento jurídico primero, tras recordar la exclusión de la aplicación de las normas relativas a los regímenes matrimoniales a las pareja de hecho, citando como formas de solventar la liquidación del patrimonio común adquirido durante la vida en pareja, tanto a las normas reguladoras de la comunidad de bienes como los acuerdos que propicien el surgimiento de sociedades universales o particulares. También se ha hecho referencia a que estos supuestos pueden ser reconducidos bajo la forma de sociedad irregular, como así se desprende del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14 de enero de 2.000. De todas formas, un aspecto en el que debemos detenernos es en analizar la idoneidad de esta figura en ausencia de pacto que la establezca y si de ella puede resultar aplicable al supuesto tomando en consideración la interpretación de determinados actos de las partes que coincida con esa puesta en común que requiere el contrato de sociedad, junto con los demás elementos que se exige para apreciar que tal relación contractual pueda ser apreciada. Es decir, la cuestión es saber si cabe entender la existencia de esta sociedad a través de un pacto tácito.

Y para determinar si es factible la constitución tácita de este modelo societario, y por lo tanto a los efectos del artículo 40 de la nueva Ley Concursal, debemos comenzar analizando los elementos que constituyen el contrato en que se basa que son: la existencia de un patrimonio que se ha puesto en común, un fin concreto como es el de obtener ganancias para podérselas repartir y la existencia de la afectio societatis. Así mismo se requiere una pluralidad de sujetos, que pueden ser simplemente dos, por lo que en principio este tipo de contrato no estaría vedado para regular las consecuencias de la ruptura de las parejas de hecho.

Respecto de la puesta en común de bienes es bastante habitual en las uniones de hecho y puesto que se supone que la pareja dispuso así el destino de sus bienes para poder llevar a cabo un proyecto de vida en común. Así es posible deducir de esos actos de la pareja la voluntad de constituir mediante este contrato una sociedad civil si bien es cierto que si lo que se aporta durante la relación son bienes inmuebles o derechos reales, dicho contrato no tendrá eficacia sobre tales bienes puesto que para ello hace falta que la pareja así lo hubiera establecido en escritura pública, tal y como exige el artículo 1.667 del Código Civil.

Para el caso que la puesta en común fuese de otro tipo de bienes, el primer escollo importante lo encontraríamos con la demostración por parte de quien reclama la existencia del contrato de sociedad de que tal puesta en común de bienes se hizo con el fin de obtener lucro. Se ha demostrar que de los actos de la pareja de hecho se puede desprender una puesta en común de bienes con el interés de obtener lucro, lo que como hemos dicho no tiene porque ser incompatible con el proyecto en común de vida afectiva, pero que en la generalidad de los casos es difícil sostener que la pareja tenía esta posibilidad en mente. Aún así, si demostrase que, junto al mutuo afecto análogo al matrimonial, el ánimo de lucro fue lo que empujó a convivir de esta manera a la pareja, podría llegar a apreciarse la existencia del contrato de sociedad.

Esto último no resuelve del todo la cuestión. Quien plantee la reclamación por esta vía, deberá demostrar la existencia de denomina la afectio societatis. Este requisito es indispensable para poder apreciar la existencia del contrato de sociedad, pues como sabemos consisten en que las partes que acuerden poner en común bienes ,dinero o industria, tengan además, la intención de constituirse como sociedad para los fines que esta persigue.

Es decir que sólo es admisible acudir al contrato de sociedad universal cuando “se acredite la affectio societatis, que no sólo puede inferirse sólo de la convivencia more uxorio, porque en éstas cabe también aceptar la plena independencia económica de quienes la practiquen” , por lo que su ausencia imposibilita la existencia de una sociedad universal de ganancias.

Del mencionado requisito dice nuestro Tribual Supremo que “la affectio societatis, elemento indispensable para que pueda entenderse que existió voluntad de crear una sociedad civil, que por sus características resulta obligatorio de calificar de irregular”. Es decir, que de demostrarse que existió contrato de sociedad, el modelo societario que encaja mejor en estos casos es el de sociedad irregular.

Esto nos lleva a concluir que la affectio societatis es el elemento esencial: sin el no hay sociedad, y que en caso de existir, la inclinación jurisprudencial, es tender a que la sociedad que se origina es la sociedad irregular, que es la que se puede considerar que tiene reconocido su normal funcionamiento en el artículo 1.669

No obstante a todo lo anterior, también se ha apuntado a otra posible solución en cuanto a los pactos de las parejas de hecho, que permita deducir por la actuación de los integrantes como un patrimonio común, pero en este caso sobre bienes determinados. Nos referimos al contrato de sociedad particular de hecho. En este caso se trataría de establecer el régimen económico de estas parejas pero sobre determinados bienes en concreto, al contrario de lo que sucede con el modelo societario anterior, donde todos los bienes que los miembros de la parejas iban adquiriendo a lo largo de la convivencia de hecho. Como sucede en el contrato de sociedad universal, se requiere de una serie de elementos donde destaca la apreciación de la affecto societatis que para CALLE RODRÍGUEZ7 haciéndose eco de la doctrina puede presumirse su existencia “cuando se refleje en la actitud de los compañeros asociados una colaboración activa y consciente, sobe un pie de igualdad y con intención de repartir beneficios”.

Así pues, a nuestro juicio, lo importante a la hora de que entre en juego el artículo 40 de la nueva Ley Concursal es la prueba determinante de que esos acuerdo tácitos estén bien determinados, fijen el alcance y si es posible, si en la práctica han constituido algún tipo de comunidad o sociedad de los aquí expuesto, pues sólo así podrá aplicarse alguna pauta interpretativa para exigir las correspondientes responsabilidades a efectos del concurso.

Artículo escrito por SAMUEL SANTIAGO LEON HERNANDEZ – STA CRUZ TENERIFE y LAS PALMAS

1 En su obra Compensación económica y alimentos entre las parejas de hecho. Editorial Difusión Jurídica. Madrid 2.008. Págs. 44 y 45

2 En “Reconocimiento de pensiones y compensaciones en la ruptura de las parejas no casadas” En Libro Homenaje al profesor Manuel Albadalejo García. Servicio de Publiccación de la Universidad de Murcia. Murcia 2004. Pág. 226.

3 En “Aspectos jurídicos de la ruptura de las parejas de hecho” Págs. 205-206.

4 En su obra Daños en el Derecho de Familia. Publicada en la Revista de Derecho Privado. RDP Monografía, asociada a la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Número 17. Thomson Aranzadi. Cizur Menor (Navarra) 2.006.

5 En “Autorregulación de las relaciones patrimoniales durante la convivencia de las parejas de hecho”. Boletín del Ministerio de Justicia. Año LX. 15 de noviembre de 2006. Núm. 2025. Pág. 13.

6 En “Relaciones patrimoniales en la unión familiar de hecho”. Actualidad civil nº 16 semana 16 22 de abril 1990. Pág.197

7 En “El derecho económico del conviviente tras disolverse la unión matrimonial de hecho”. Actualidad Civl nº 17, 25 abril 1 mayo 1994. Págs. 305-307.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho para el deudor persona natural

Comentario del art. 178 bis de la Ley Concursal. (Primera parte).

Según la estadística del procedimiento concursal, publicada por el Instituto Nacional de Estadística, en el cuarto trimestre de 2019 se declararon en nuestro país 699 concursos de persona física sin actividad empresarial, con un aumento en variación anual de un 19 por ciento.

La emergencia económica creada por la pandemia del coronavirus, seguro que va a provocar un crecimiento exponencial de los concursos consecutivos de acreedores de persona natural, cuyo conocimiento corresponde para las personas físicas no empresarias a los Juzgados de Primera Instancia (art. 85. 6 LOPJ), desde el día 1 de octubre de 2015.

Por el contrario, si se trata de una persona física que ejerce en nombre propio una actividad económica (empresarial o profesional), será considerada empresario y el conocimiento de su concurso de acreedores corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil.

Son muchas las personas que nos preguntan por el mecanismo de la segunda oportunidad, y sobre todo por el “perdón de las deudas”. Conviene aclarar desde un primer momento que todos los deudores personas físicas, sean o no empresarios, pueden solicitar dicha condonación.

El perdón de las deudas, en términos coloquiales, se corresponde jurídicamente con el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, cuyo redactado actual procede del art. 1 apartado 1 número 2 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, vigente desde el 30 de julio de 2015.

Con esta nota me propongo resumir a grandes rasgos los presupuestos y requisitos necesarios para poder llegar a conseguir dicho beneficio, que se podrá obtener del juez que tramite el concurso, a petición del deudor.

En primer lugar existe un presupuesto recogido en el apartado 1 del artículo 178 bis: el concursado debe ser una persona natural y es necesario que se haya concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. El ámbito subjetivo recae en todo deudor persona natural, sin distinguir si es o no empresario, por lo que abarca a toda persona natural, siendo independiente que ejerza o no un actividad empresarial. Quedan excluidas las personas jurídicas.

Además, dicho deudor ha de someterse de modo necesario al sacrificio consistente en la liquidación total de su patrimonio dentro del trámite del concurso. Téngase en cuenta que la condonación también puede solicitarse en supuesto de insuficiencia de la masa activa, una vez declarado el concurso.

Además del citado presupuesto, la ley exige una serie de requisitos que se recogen en el apartado 3 del artículo 178 bis.

El deudor debe ser de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1º.- Que su concurso no haya sido declarado culpable. Por tanto el concurso consecutivo debe ser declarado fortuito. Se deja únicamente a salvo el supuesto de concurso culpable, por retraso en la solicitud de concurso, siempre que no se aprecie dolo o culpa grave del deudor.

2º.- Que en los diez años anteriores a la declaración de concurso, el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. De existir un proceso penal pendiente, el juez deberá suspender la decisión sobre la exoneración hasta que exista sentencia firme.

El deudor debe haber celebrado o, al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. El deudor persona natural tiene que haber promovido el acuerdo extrajudicial de pagos, regulado en los artículos 231 a 242 bis de la Ley Concursal, y que el mismo haya fracasado por imposibilidad de acuerdo con los acreedores o bien por su incumplimiento, lo que provocará la presentación en el juzgado del concurso consecutivo del deudor. La práctica nos advierte del fracaso de los acuerdos extrajudiciales de pago, en muchos casos por incomparecencia de los acreedores a la reunión convocada por el mediador concursal.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2019 (Roj: STS 897/2019), Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, ha interpretado que debe haber “un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. No se puede ofrecer a los acreedores una quita del 100 % de sus créditos.

Cumplido el presupuesto y los anteriores requisitos, existen dos vías alternativas distintas para la exoneración del pasivo insatisfecho, puesto que la condonación puede ser inmediata, o se puede conseguir en el plazo de cinco años, a través de la aprobación judicial de un plan de pagos propuesto por el deudor.

La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas, lo que puede conseguirse por dos caminos distintos. Si fracasa una vía, puede optarse por la otra.

La exoneración inmediata. Se trata de una exoneración definitiva, siempre dejando a salvo su posible revocación, que opera de modo automático, mediante el pago por parte del deudor en concurso de un determinado umbral de pasivo.

El ordinal 4º del precepto recoge los requisitos propios de esta vía: se deben haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y si no se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales calificados como ordinarios.

Por esta vía se consigue la exoneración de todas las deudas pendientes no satisfechas con la liquidación concursal, entendiendo por tales, todos los créditos ordinarios y subordinados, que existan en el momento de concederse el beneficio. Debe quedar claro que los créditos contra la masa y los privilegiados deberán pagarse en su totalidad.

Cabe destacar que el crédito público que exista y se clasifique como ordinario o subordinado queda dentro de la exoneración, salvo que el deudor no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, ya que en este caso, el concursado deberá abonar además el 25 por ciento del crédito público ordinario, como requisito adicional para poder obtener la exoneración inmediata.

La exoneración diferida por la sujeción a un plan de pagos del artículo 178 bis.3.5º de la Ley Concursal. Por esta vía el concursado solicita la condonación no de forma inmediata, sino a través de la sujeción a un plan de pagos. La condonación se concede inicialmente por el Juzgado de modo provisional, y una vez transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, ya sea por ejecución completa o por haber realizado el deudor un “esfuerzo sustancial para ello”, se dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo no satisfecho en el concurso.

La regulación de esta vía se encuentra en el ordinal 5º del apartado 3º del art. 178 bis, y también en los apartados 5 y 6 del mismo artículo.

Esta vía, que concede más plazo al deudor para pagar aquellos créditos sobre los que no cabe exoneración, cuenta con unos requisitos propios:

1.- El deudor debe aceptar someterse al plan de pagos recogido en el apartado 6 del mismo artículo.

2.- No tiene que haber incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal del artículo 42 de la LC.

3.- No debe haber obtenido este mismo beneficio dentro de los últimos diez años.

4.- No debe haber rechazado dentro de los últimos cuatro años anteriores a la declaración el concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5.- Debe aceptar de forma expresa en la solicitud de condonación, que la obtención del beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años.

En esta segunda vía se distinguen tres fases: la exoneración provisional, el plan de pagos y la exoneración definitiva.

La exoneración provisional alcanza a todos los créditos ordinarios y subordinados, e incluso a los no comunicados, con excepción de los de derecho público y alimentos.

El plan de pagos consiste en la fijación de un calendario de abono de los créditos sobre los que no cabe la exoneración (los créditos contra la masa y los créditos privilegiados), en un plazo máximo de cinco años.

La propuesta de plan de pagos debe presentarse por el deudor, y oídas las partes por el plazo de 10 días, será aprobada por el juez en los términos que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

La Sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2019 (Roj: STS 2253/2019), teniendo otra vez como Ponente a D. Ignacio Sancho Gargallo, ha aclarado la contradicción existente en el último párrafo del apartado 6 del precepto, que podía hacer ineficaz la finalidad de la norma. El último párrafo del apartado 6 del precepto señala que: “Respecto de los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”.

Dicha Sentencia salva la polémica cuestión, interpretando que “aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal”.

Transcurrido el plazo para el cumplimiento del plan de pagos, sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la condonación del pasivo no satisfecho en el concurso.

Puede ocurrir que el deudor no pueda cumplir en su integridad con el plan de pagos. En este supuesto se le podrá conceder el beneficio de forma excepcional, siempre atendidas las circunstancias del caso, si el deudor se ha esforzado en cumplirlo.

Se ha señalado que las circunstancias pueden ser personales o familiares, relacionadas con el acceso o rechazo al empleo, o con su comportamiento económico dentro del plazo.

En cuanto al esfuerzo, no se le podrá exigir un esfuerzo que supere la mitad, o bien la cuarta parte de los ingresos embargables. La cuarta parte cuando concurran en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1 letras a) y b) del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

En aras a la brevedad y a una mejor comprensión, prefiero preparar una segunda parte de la nota, en la que trataré de resumir la tramitación de la solicitud, la posible revocación del beneficio y los efectos comunes a ambas vías de condonación.

Como se puede apreciar, el camino para poder solicitar y conseguir la condonación de la deuda por los deudores personas físicas no es ágil ni sencillo, pero la práctica nos está demostrando que contamos con un instrumento legal, que está funcionando y que permite dar salida a muchas situaciones de sobreendeudamiento.

En el día de hoy, 7 de mayo de 2020, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el próximo día 1 de septiembre de 2020.

La regulación actual contenida en el artículo 178 bis de la Ley Concursal, quedará derogada, pasando el beneficio a ser regulado en los artículos 486 a 502 del texto refundido.

Por tanto, un único artículo, muy farragoso, pasa a convertirse en diecisiete artículos. La regulación de fondo de la institución no varía, pero con la nueva sistemática se gana en claridad e inteligibilidad.

Artículo escrito por MERCADÉ ABOGADOS – LLEIDA