Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, como medidas cautelares de tipo personal, alternativas a la prisión provisional y, en cualquier caso, menos lesivas que ésta, la obligación de comparecer apud acta con la frecuencia que el Juzgado estime oportuno y/o la obligación de constituir fianza para eludir la prisión (arts. 529 y 530 LECrim). La prisión provisional debe tener, por su limitación al derecho a la libertad ex. art. 17 CE y por respeto al derecho a la presunción de inocencia ex. art. 24 CE, un carácter absolutamente excepcional y para aquellos casos en los que, efectivamente, la imposición de una medida cautelar menos gravosa no va a ser suficiente para garantizar 1) la evitación del riesgo de fuga, 2) la evitación de destrucción u ocultación de pruebas, 3) la evitación de la reiteración delictiva o que se pueda atentar nuevamente contra bienes jurídicos de la víctima. Todo ello, claro está, siempre que además existan indicios de la comisión de un delito y que la pena que lleve aparejada supere los 2 años de prisión (art. 503 LECrim)
La experiencia me dice que el fin que se pretende garantizar primordialmente cuando un Juzgado acuerda la prisión provisional es la evitación del riesgo de fuga. Con frecuencia, si la persona investigada es extranjera, se recurre con facilidad a la prisión provisional sobre el fundamento de que dicha persona no tiene arraigo en España y que, por tanto, tratará de evadir la acción de la Justicia.
Pues bien, aunque para muchos es algo aun desconocido, y desde luego, nada aplicado, la tendencia del ordenamiento jurídico de la Unión Europea hacia el fomento del uso de medidas de vigilancia sustitutivas de la prisión provisionalse concretó en la Decisión Marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional, y tuvo en el año 2014 su plasmación en nuestra legislación nacional, a través de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (art.109 y ss [resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional]).
Es importante destacar que el uso de la prisión provisional, en el caso de los no residentes, supone un mayor sufrimiento, tanto para el investigado como para su familia, al entrar en la prisión de un Estado en el que carece de vínculos sociales, familiares, culturales o lingüísticos, lo que contribuye a profundizar el desarraigo y desocialización que ya de por sí implica la cárcel.
¿Qué medida sustitutoria podría implantarse en este caso a mi mandante? Pues se regula en la Decisión Marco antes mencionada, la Orden Europea de Vigilancia (en adelante OEV) que es un instrumento que posibilita que una persona sospechosa por haber cometido, presuntamente, un delito en un Estado Miembro (EEMM), esté sujeta a una medida de vigilancia en su EEMM de origen hasta que se celebre el juicio en el EEMM extranjero, constituyendo un medio útil para evitar el uso abusivo de la prisión provisional contra personas comunitarias no residentes en España, y por consiguiente, de sus derechos fundamentales a la libertad (art.17 CE), presunción de inocencia (art.24 CE), así como, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad recogido en el art.18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dado que permite dispensar un trato igualitario a los ciudadanos comunitarios sospechosos de haber delinquido en un EEMM distinto del de su residencia, en lo que respecta a su situación personal mientras se encuentran a la espera de juicio.
De acuerdo con el Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención, la OEV permite que, en lugar de optar por la medida privativa de libertad, se apliquen tipos alternativos de vigilancia (todos ellos recogidos en el art.8 de la DM 2009/829/JAI de 23 de octubre) como por ejemplo la obligación de comparecer apud acta ante una autoridad específica del EEMM de origen, la obligación de depositar una determinada suma o la imposición de limitaciones respecto de la salida del territorio del Estado de ejecución, etc.
La idea que hay detrás de la OEV, junto con otros instrumentos muy relevantes como la Orden Europea de Protección o la Orden Europea de Investigación, pero poco conocidos como consecuencia del enorme protagonismo de la Orden Europea de Detención y Entrega, es la rehabilitación social. Al final se trata de mitigar los enormes efectos negativos que el proceso penal y, concretamente, las medidas de privación de libertad pueden suponer para los ciudadanos comunitarios no residentes en el EEMM que los investiga, como por ejemplo la ruptura de sus lazos sociales, familiares, económicos o culturales lo que contribuye, como ya se ha argumentado con anterioridad, a agravar el proceso de desarraigo o desocialización al que se ve sometido el investigado, obligándole a permanecer en un territorio distinto al de su residencia habitual mientras se encuentra a la espera de que se celebre su juicio.
Después de haber intentado su aplicación durante años, infructuosamente, por fin la Sección Tercera de Audiencia Provincial de Girona, en su Auto 350/2020 de 19 de agosto de 2020 ha aceptado la sustitución de una prisión provisional acordada sobre la base de que el investigado es extranjero (ciudadano de la UE) y ha acordado la obligación de comparecer apud acta en su país de origen en aplicación de lo previsto en la Ley 23/2014. ¡Auguro que es resolución me servirá mucho en el futuro!
Artículo escrito por CLARA MARTÍNEZ NOGUÉS – GIRONA y TARRAGONA